Kamu İhale Mevzuatına Tabi İnşaat Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Şekli
Kamu İhale Mevzuatına Tabi İnşaat Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Şekli
1.
Sözlesmenin Kurulusu
Kamu kurum ve kuruluslarinin ihale yapmasindaki amaç, kamu ihtiyaçlarinin
karsilanmasi için kimin ile sözlesme yapilacagini belirlemektir. Kamu ihale
sözlesmelerinin bir özel hukuk sözlesmesi niteligi tasidigi, Borçlar Kanununun
sözlesmelerin kurulmasina iliskin esaslarinin, aksine bir düzenleme bulunmadikça bu
sözlesmelere de uygulanacagi ve kamu kurum ve kuruluslarinin taraf oldugu insaat
sözlesmelerinin hukuki niteliginin, Borçlar Kanununda düzenlenen istisna akdi
niteliginde oldugu yukarda izah edilmistir.71 Buna göre genel olarak sözlesme BK.
m. 1 vd. hükümlerine göre taraflarin karsilikli ve birbirine uygun irade beyanlarinin
açiklanmasi sonucu kurulur. Borçlar Kanununa göre, yapilan icabin kabul edilmesi
ile akit in’ikad eder.72
Idarenin ihtiyaçlarini karsilamak amaciyla ihale açmasi, hukuki niteligi
itibariyle bir “icaba davet”tir.73 Böylece ihaleyi açan kurum, ihale konusu mal,
hizmet veya yapim isine ihtiyaç duydugunu ve buna iliskin sözlesme yapmak
istedigini duyurmakta, ilgilenen isteklileri kendisine teklifte bulunmaya davet
etmektedir.
Isteklilerin ihaleye katilarak teklif74 sunmalari ise, hukuki niteligi itibariyle
bir “icap”tir.75 Istekliler yaptiklari icap (teklif) ile tekliflerin geçerlilik süresince bagli
olup, bu sürenin ihale ilaninda ve dokümanda belirtilmesi gerekir (KIK. m. 24/(m)
bendi, m. 32). Herhangi bir süreden bahsetmeksizin isteklilerin tekliflerini sunmalari
halinde, ihale ilaninda belirtilen süreyi kabul ettikleri varsayilir. Isteklinin ihale
ilaninda belirlenen süreden daha uzun bir süre öngörmesi halinde, bu süre geçerli
olur. Teklif geçerlilik süresi, idarece ihtiyaç duyulmasi halinde, teklif ve sözlesme
71 Bkz. 1. Bölüm, §1, II, B.
72 Genis bilgi için Bkz. Eren, Borçlar, 203 vd.
73 Kutlu, 96, 99; Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 218.
74 KIK. m. 4’de; “Teklif: Bu Kanuna göre yapilacak ihalelerde isteklinin idareye sundugu fiyat teklifi
ile degerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri” olarak tanimlanmistir.
75 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 218; Kutlu, 96, 99.
kosullari degistirilmemek ve isteklinin kabulü kaydiyla, en fazla ihale dokümaninda
belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatilabilir (KIK. m. 32).76
BK. m. 9/I hükmüne göre, geri alma haberi icaptan daha önce veya ayni
zamanda muhataba ulasir veya icaptan sonra ulasmakla birlikte muhatap ilk olarak
geri alma beyanindan haberdar olursa, icap yapilmamis sayilir. Ancak KIK. m. 30’da
düzenlenen, verilen tekliflerin zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir
sebeple geri alinamayacagi ve degistirilemeyecegi77 hükmü karsisinda, Borçlar
Kanununun anilan hükmünün uygulanma imkani kalmamistir. Bu nedenle teklifin
ihaleyi açan idareye ulasmasindan sonra gerçeklesecek bir geri almanin, hukuki
sonuç dogurmayacaginin kabulü gerekir.78
Ihaleyi açan idarenin ihale kararini almasi ile karar verme süreci
tamamlanmis olur. Ihale karari, idarenin, ihalede sunulan teklifleri ihale kriterleri
açisindan degerlendirmesi sonucunda kiminle sözlesme yapabilecegine iliskin
iradesinin olustugunu gösteren bir idari islemdir.79 KIK. m. 40/I’de, ihalenin,
ekonomik açidan en avantajli teklifi veren isteklinin üzerinde birakilacagi, ayni
hükmün altinci fikrasinda, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç bes is günü
içinde ihale kararini onaylayacagi veya gerekçesini açikça belirtmek suretiyle iptal
edecegi düzenlenmistir. Anilan Kanunun 41. maddesinde ise, ihale sonucunun, ihale
kararinin ihale yetkilisi tarafindan onaylandigi günü izleyen en geç üç gün içinde,
teklif veren bütün isteklilere bildirilecegi, ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin
degerlendirmeye alinmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilecegi,
ihale kararinin ihale yetkilisi tarafindan iptal edilmesi durumunda da isteklilere
gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapilacagi düzenlenmistir.
Idarenin, ihale kararini almasindan sonra kabul beyaninda bulunarak
sözlesmeyi imzalamasi gerekir. Buna göre, ihale yetkilisince kararin onaylandigi
günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde birakilan istekliye, teblig tarihini
76 Isteklinin teklif geçerlilik süresinin uzatilmasini kabul etmemesi durumunda, artik geçerli bir teklif
kalmadigindan ihale süreci fiilen sona ermis olacaktir. Uz, 281.
77 Altun, 245; Uz, 275.
78 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 221.
79 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 222.
izleyen on gün içinde kesin teminati80 vermek suretiyle sözlesmeyi imzalamasi
hususu bildirilir (KIK. m. 42). Idarenin de kabul iradesini yazili sözlesmeyi
imzalamak suretiyle beyan etmesi gerektiginden, kamu ihale sözlesmelerinde BK. m.
6’da düzenlenen zimni kabulün uygulanma imkani ortadan kalkmistir.81
Kamu Ihale Kanunu kapsaminda yer alan idarelerin yapim isleri ile mal ve
hizmet alimlarinin sonuçlarinin, en geç onbes gün içinde Kuruma bildirilecegi, bu
sonuçlardan Kanun kapsamindaki ihalelere iliskin olanlarin Kurum tarafindan Kamu
Ihale Bülteninde yayimlanacagi düzenlenmistir (KIK. m. 47). Buradaki ihale
sonucunun ilani kurucu bir etkiye sahip olmayip, bildirici niteliktedir. Ilandan öncede
kamu ihale sözlesmesi geçerli olarak kurulur ve hüküm ifade eder.82
2. Sözlesmenin Sekli
BK. m. 11 geregince, insaat sözlesmesinin geçerliligi kural olarak bir sekil
sartina bagli degildir. Bu sözlesme taraflarin sarih irade beyani ile kurulacagi gibi
zimni irade beyani ile de kurulabilir.83 Ancak BK. m. 16 geregince taraflar kanunen
yazili sekle bagli olmayan bir sözlesmenin belirli bir sekilde yapilmasi hususunda
anlasirlarsa, sözlesme kararlastirilan bu sekle uygun olarak yapilmadikça taraflari
baglamaz84. Bu durumda iradi geçerlilik sarti söz konusu olur. Uygulamada taraflar
büyük ve önemli insaat sözlesmelerini yazili, hatta resmi sekilde yapmaktadirlar.
80
Kesin teminat, isteklinin taahhüdünü sözlesme ve ihale dokümani hükümlerine göre yerine
getirmesini garantilemek için alinan bir teminattir. Ihale üzerinde kalan istekli, ihale bedeli
üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oraninda ve Kamu Ihale Kanununda teminat olarak kabul
edilecek degerlerden birisiyle kesin teminati yatiracaktir. KIK. m. 34’e göre, teminat olarak kabul
edilecek degerler; tedavüldeki Türk Parasi, bankalar ve özel finans kurumlari tarafindan verilen
teminat mektuplari, Hazine Müstesarliginca ihraç edilen Devlet Iç Borçlanma Senetleri ve bu
senetler yerine düzenlenen belgelerdir. Ilgili mevzuatina göre Türkiye’de faaliyette bulunmasina
izin verilen yabanci bankalarin düzenleyecekleri teminat mektuplari ile Türkiye disinda faaliyette
bulunan banka veya benzeri kredi kuruluslarinin kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette
bulunan bankalarin veya özel finans kurumlarinin düzenleyecekleri teminat mektuplari da teminat
olarak kabul edilir.
81 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 226.
82 Uslu /Demirel, 570; Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 227.
83 Giger, 24 vd.; Tandogan, Borçlar, 28-29; Aral, 333; Eren, Insaat, 57; Zevkliler, 330; Dayinlarli,
20; Erman, Arsa Payi, 20; Erdogan, 137; Kostakoglu, 927; Altas, Eser, 47.
84 Altas, Sekle Aykirilik, 69 vd.
Keza Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 288 geregince, belli meblagi asan
sözlesmelerden dogan alacagin yazili sekilde ispatlanmasi gerekmektedir.
Sözlesme, ihale yetkilisi ile yüklenici tarafindan imzalanir (KIK. m 46).
Yüklenici, üzerine ihale yapilan ve sözlesme imzalanan istekli; ihale yetkilisi ise
idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluguna sahip kisi veya kurullari
ile usulüne uygun olarak yetki devri yapilmis görevlileri85 olarak tanimlanmistir86
(KIK. m. 4). Yüklenici ortak girisim ise ortak girisimin bütün ortaklari sözlesmeyi
imzalayacaktir (KIK. m. 46).
Kamu Ihale Kanununda sözlesme, idare ile yüklenici arasinda yapilan yazili
anlasma olarak tanimlandigindan, sözlesmenin yazili olarak yapilmasi zorunludur
(KIK. m. 4). Ihale dokümaninda aksi belirtilmedikçe, sözlesmelerin hukuken geçerli
olabilmesi için noter tarafindan onaylanmasi ve tescili zorunlu degildir.87 Anilan
düzenlemede öngörülen sekil zorunlulugunun geçerlilik sekli mi yoksa ispat sekli mi
oldugu hususu tartismalidir. Bizimde katildigimiz görüse göre Kamu Ihale Kanunu
açisindan bu tartismanin pratik bir degeri bulunmamaktadir. Çünkü kamu ihale
sözlesmesi taraflarin hazir bulundugu bir ortamda idarenin kabul beyanini yazili
olarak açikladigi, yani sözlesme metnini imzaladigi anda kurulmus olacaktir.
Idarenin bu sekilde, sekle tabi bir kabul beyani bulunmadigi sürece, kamu ihale
sözlesmesinin mevcudiyetinden söz edilemeyecektir. Oysa geçerlilik sekli ispat sekli
tartismasi, taraflarin icap ve kabul iradelerini sözlü olarak da açiklamalarinin
hukuken mümkün oldugu durumlarda ortaya çikar.88 Ancak idarece ihale
85
Sözlesme yapma ve ödemede bulunma yetkisine sahip olan ihale yetkilisinin, sözlesmeyi imza
yetkisini devretmesi mümkündür. Imza yetkisi devrinin, yazili olarak yapilmasi, yetki sinirlarinin
açikca belirlenmesi, yetki devreden veya devralanin degismesi halinde devir isleminin yenilenmesi
esaslarina uyulmasi gerekmektedir.
86
KIK m. 4 anlaminda ihale ve harcama yapma yetkililerinin kimler oldugu, yetkinin
bulunmamasinin veya kapsaminin asilmasinin meydana getirecegi hukuki sonuçlar için bkz. Buz,
Kamu Ihale Sözlesmeleri, 284 vd..
87 KIK. m. 46, 4964 sayili Kanunla degistirilmeden önce, belirli parasal degerin üzerindeki ihalelerde
sözlesmenin noterce onaylanmasi ve tescilini zorunlu kilmaktaydi. Devlet Ihale Kanuna tabi insaat
sözlesmelerinin yazili sekilde ve noterlikçe imza tasdiki seklinde onayli yapilmasi yeterli ve
gereklidir. Ayrica noterlikçe re’sen düzenleme seklinde bir insaat sözlesmesinin yapilmasi sart
degildir (DIK. m. 4, 54, 61, 57, 71 vd). Tandogan, Borçlar, 24; Eren, Insaat, 58; Kaplan, Ücret,
123; Uygur, Insaat, 93; Öz, Insaat, 18; Simsek, 197; Asçioglu, 325.
88
Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 229.
dokümanina (idari sartnameye), sözlesmenin noterce onaylanip tescil edildikten
sonra geçerli olacagi sarti konmus ise, bu sart bir geçerlik sartidir.89
Kamu Ihale Kanunu ve Kamu Ihale Sözlesmeleri Kanununun
uygulanmasinda, kapsama dahil kurum ve kuruluslarda uygulama birligini saglamak
amaciyla Tip Sözlesmelerin hazirlanacagi ve idarelerce yapilacak sözlesmelerde bu
tip sözlesmelerin esas alinacagi öngörülmüstür90 (KISK. m. 5). Tip sözlesmelerin
özelligi, sözlesmenin tüm hükümlerinin önceden bir tarafça belirlenmesi ve
sözlesmenin diger tarafinin hazir olan bu metni imzalamasiyla sözlesmenin
kurulmasidir. Kamu ihale sözlesmelerinde de ihaleyi yapan idare ile ihaleyi kazanan
yüklenicinin, ihalenin konusuna göre hazirlanan tip sözlesmeyi imzalamasi ile
sözlesme kurulmus olur.
Buna göre KISK. m. 6’da düzenlenen sözlesme türleri itibariyle uygulanacak
sözlesmeler Kamu Ihale Kurumunca hazirlanmis ve yayimlanmistir.91 Tip
sözlesmelerde, uygulanmasi zorunlu standart hükümler92 yaninda, idarelerin
takdirine birakilan seçimlik hükümler ile isin niteligi geregi ilave edilmesi ihtiyaci
olan “Diger hususlar” bölümü öngörülmüstür. Tip sözlesmelerdeki standart
hükümleri idareler aynen almak, takdire birakilan hususlar ile diger hususlari da isin
gereklerine göre hüküm altina almak suretiyle sözlesmeleri düzenleyeceklerdir.
89
Gök, Kanun, 727; Altun, 264.
90
KISK. Geçici 1. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasina yönelik olarak çikarilacak sözlesmelerin
ilgili kurum ve kuruluslarin görüsleri alinarak Kamu Ihale Kurumu tarafindan Kanunun yürürlüge
girecegi tarihe kadar hazirlanacagi ve Resmi Gazetede yayimlanacagi, bunlarin yürürlüge
konulmasina kadar idarelerin, mevcut sözlesme esas ve hükümlerini uygulamaya devam
edecekleri, anilan Kanunun 5. maddesinde ise, Kanunun uygulanmasinda uygulama birligini
saglamak üzere mal veya hizmet alimlari ile yapim islerine iliskin Tip Sözlesmelerin Resmi
Gazetede yayimlanacagi, idarelerce yapilacak sözlesmelerin Tip Sözlesme hükümleri esasa
alinarak düzenlenecegi hükümleri yer almaktadir.
91
Mal ve hizmet alimlari, danismanlik hizmet alimlari ve yapim isleri için ayri ayri olmak üzere Tip
Sözlesmeler 11.09.2003 tarih ve 25226 sayili Resmi Gazetede, Tip Sözlesme hükümlerinde ve
türlerinde yapilan degisiklikler ise 05.12.2008 tarih ve 27075 sayili Resmi Gazetede
yayimlanmistir.
92
KISK. m. 7’de, ihtiyaçlarin Kanuna uygun bir sekilde karsilanmasini saglamak üzere
sözlesmelerde gösterilmesi zorunlu hususlar siralanmistir.