başvuru konusu ihalenin idarece mevcut ihale dokümanına göre sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

AGA Ener. Nak. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş.,

Yeşilköy Mah. Atatürk Cad. EGS Business Park Blokları B-3 Blok Kat: 3 No: 12-2/165 Bakırköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü,

Yunus Emre Mah. 25070 Palandöken/ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/9124 İhale Kayıt Numaralı “Erzurum Ayr – İspir Yolu Km :27+360 – 42+756G/49+000 İ – 63+880 Kesimi; Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Tünel (Elektrik, Elektronik ve Elektromekanik İşler Dahil) ve Üstyapı İşleri Yapımı İkmal” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Karayolları Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.07.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Erzurum Ayr – İspir Yolu Km :27+360 – 42+756G/49+000 İ – 63+880 Kesimi; Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Tünel (Elektrik, Elektronik ve Elektromekanik İşler Dahil) ve Üstyapı İşleri Yapımı İkmal” ihalesine ilişkin olarak AGA Ener. Nak. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 24.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/2274 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde ihalenin açıklama istenmeksizin ekonomik açından en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı düzenlemesinin yer aldığı, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinde ihale ilanında ve dokümanında ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağına dair hükmün yer aldığı, bununla birlikte Danıştay 13. Dairesinin 17.02.2015 tarihli ve E:2015/2580 sayılı kararı ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin ilgili fıkralarının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunmakla birlikte yürütmenin durdurulması kararıyla ihale ilan tarihindeki yürürlüğünün son bulduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması gerektiği tarihte yürürlükte bulunmayan Yönetmelik hükmüne dayanılarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8’inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.’’ hükmü bulunmaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmü bulunmaktadır.

İdarelerin ihale ilanı ve ihale dokümanında yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre düzenleme yapması gerektiği ve işin yaklaşık maliyetine göre anılan Yönetmelikte yer alan seçeneklerden seçim yapılarak düzenleme yapılmasının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

İhale İlanı’nın ‘‘Diğer hususlar’’ başlıklı 9’uncu maddesinde ‘‘… İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.’’ düzenlemesi,

İdari Şartnamenin ‘‘Sınır değer’’ başlıklı 33’üncü maddesinde ‘‘33.2 İhale, Kanun’un 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 nci maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.’’ düzenlemesi bulunmaktadır.

İdare tarafından yapılan düzenlemelerden, ihalenin ilan edildiği tarihte geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının seçildiği ve ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırılacağı anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu kararı incelendiğinde, Ünal Akpınar İnş. San. Turz. Mad. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin 98.695.661,99 TL olduğu ve bu teklif tutarının aşırı düşük teklif sınır değeri olan 104.434.706,94 TL’nin altında kaldığı, İhale İlanı ve İdari Şartname’de yapılan düzenlemeler çerçevesinde ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin idarece anılan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Ancak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 17.02.2015 tarihli ve E:2014/2580 sayılı kararı ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun  “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının dokuzuncu bendinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.’’ hükmü bulunmakta olup, yönetmelik çıkarma ve değişiklik yapma yetkisinin Kamu İhale Kurumu adına Kamu İhale Kurulunda olduğu ve yürütmesi durdurulan yönetmelik maddeleri ile ilgili işlemlerin Kamu İhale Kurulu kararıyla tesis edileceği anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulması yönünde alınan 17.02.2015 tarihli ve E:2014/2580 sayılı kararı akabinde Kurul tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına karar verilmiştir.

Bu çerçevede 12 Haziran 2015 tarihli ve 29384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3’üncü maddesinde “

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1) Yapım yönteminin ekonomik olması,

2) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3) Teklif edilen işin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve açık ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birisinin kullanılması zorunludur.

(5) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

(6) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.”hükmü,

Aynı Yönetmelik’in 21’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü bulunmaktadır.

Aktarılan tespitler ve mevzuat hükümleri çerçevesinde, Yönetmelik hükmünün iptaline ilişkin Danıştay kararının Kuruma tebliği üzerine 12.06.2015 tarihli ve 29384 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3’üncü maddesi ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesi değiştirilmiş, söz konusu Yönetmelik’in ise yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Buna karşılık, başvuruya konu yapım ihalesinde ilân tarihinin 04.02.2015 olduğu, değişiklik yapılmış Yönetmelik maddesinin henüz yürürlük kazanmamış olduğu ve ilgili maddenin önceki haline göre düzenlenmiş olan ihale dokümanının da kesinleşmiş olduğu dikkate alındığında, başvuru konusu ihalenin idarece mevcut ihale dokümanına göre sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.