Demonstrasyon Sırasında Tutanak Tutulacağına İlişkin bir Düzenlemenin Olmadığı (Kik Kararı)

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

İstanbul Elektronik Halil Murat Gürbaz,

Kuyubaşı Eğitim Mah. Şirin Yuva Sok. No: 3 K: 1 D: 1 Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Süphan Mahallesi İpekyolu Üzeri Dsi Karşısı 65100 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/143166İhale Kayıt Numaralı “2015 Yılı Birliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 14 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2015 Yılı Birliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 14 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İstanbul Elektronik Halil Murat Gürbaz’ın 02.02.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.02.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.02.2016 tarih ve 10107 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.02.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2016/463 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 15.12.2015 tarihli yazı ile demonstrasyon talebinde bulunulduğu, kendilerinin 16.12.2015 tarihinde demonstrasyon için hazır bulunduğu ve tekliflerinin Yoğun Fototerapi Cihazı Teknik Şartnamesi’nin tüm maddelerine olan uygunluğunu demonstrasyon sırasında oluşturulan komisyon üyelerine gösterildiği, demo sonrasında komisyondan, şartname maddelerine uygunluklarının teyidi ile ilgili tutanak tutulmasının istendiği, ancak gerek komisyon üyelerinin ve gerekse de Genel Sekreterliğin tutanak vermekten imtina ettiği, bu şekilde yapılan bir demonstrasyonun şeffaf ve güvenilir olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenilirliği sağlamadığı hususunun idareye bildirildiği, ancak kesinleşen ihale kararı ile durumun kendilerine bildirileceğini,  ayrıca demonstrasyon yapıldığına dair bir tutanak tutmalarını ve sorumlu herhangi bir kişiye imzalatmak suretiyle idareye teslim edip kararı beklemelerinin istediği, bu şekilde yapılan demonstrasyon işleminin saydamlık, güvenilirlik ve tarafsızlıktan uzak olduğu,

İdare tarafından Teknik Şartname’ye uymadıkları belirtilen 2, 4 ve 8’inci maddeler ile komisyon üyelerinin açıklamalarına bakıldığında şartnameye uygunluktan ziyade görüş ve kanaatlere yer verildiği,

Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin “Sistem açık yatakta, kotta küvözde(küvöz üzeri) ve mobil taşıyıcı ile bağımsız olarak kullanılabilmelidir” şeklinde düzenlendiği,  komisyon tarafından ise  “demonstrasyon amaçlı getirilen cihazda mobil taşıyıcı mevcut olmakla birlikte cihazı bir yerden başka bir yere taşırken cihazın dengesinin tam olarak sağlanamadığı görülmüş, bu durumun güvenlik zaafiyeti doğurabileceği kanaatine varılmıştır.” denildiği,  ancak kendileri anılan Şartname maddesine istenildiği şekilde uyulduğu, demonstrasyon sırasında da komisyon üyelerine bu durumun gösterildiği,  ancak komisyon üyeleri nedenini anlayamadıkları şekilde teknik şartname maddesinde belirtilen hususların dışında kendi kişisel kanaatlerini ortaya koyarak cihazlarının teknik şartname maddelerini karşılamadığının belirtildiği, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, 

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin “cihazın ekranında bebeğin vücut sıcaklığı cihazla birlikte temin edilen cilt ısı probu ile anlık olarak izlenebilmelidir. Cilt ısısında anormal değişiklik durumunda 36-40°C vücut sıcaklığı aralığının dışına çıktığında cihaz görsel ve işitsel alarm sistemi ile kullanıcıyı uyarmalıdır”

Teknik Şartnamenin 8’inci maddesinin “Cihazın ışık yoğunluğu farklı yoğunlukta fototerapi sağlayabilmesi bakımından Düşükten (konvansiyonel) Yükseğe (yoğun) 50 farklı kademede ince ayar yapılabilmeli ayrıca basit bir tuşla 5 kademede konvansiyonel/yoğun fototerapi arasında geçiş yapılabilmelidir.” şeklinde düzenlendiği, komisyon tarafından ise “getirilen cihazda konvansiyonel/yoğun fototerapi arasındaki geçişin iki farklı tuşla yapıldığı görülmüştür.” denildiği, ancak Teknik Şartname maddesinde “tek bir tuşla 5 kademede konvansiyonel/yoğun fototerapi arasında geçiş yapabilmelidir” şeklinde bir düzenleme bulunmamasına rağmen, idarenin tek bir tuş istenmiş gibi düşündüğü, şartname maddesine uygun cihaz teklif edilmesine rağmen Teknik Şartname’ye uymadıklarına karar verildiği, oysa basit bir tuş şeklinde belirtilip aslında membran panelde belirtilen herhangi bir tuş kastedildiği, hangisi ya da kaç tane tuşla bu geçişin yapılması gerektiği hususunun açıkça belirtilmediği,

Kesinleşen ihale kararında Teknik Şartname’nin 27’nci maddesine de uymadıklarının belirtildiği, konu ile ilgili olarak demonstrasyon sırasında komisyon üyeleriyle bu cihaz için “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi” istenmemesi gerektiği hususunda idare ile bilgi paylaşımında bulunulmasına rağmen, kesinleşen ihale kararına yaptıkları itiraz neticesinde istenilen belgenin yoğun fototerapi cihazını kapsamadığının fark edildiği ve muaf tutulduğunun belirtildiği, netice itibarı ile her nedense kesinleşen ihale kararı gönderildiğinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin de bu cihaz için “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi” vermesi söz konusu olmadığı halde bu belgeden dolayı sadece kendilerine uygunsuzluk verilmesinin de kendilerine karşı idare tarafından farklı bir tutum sergilendiği kanaatinin uyandığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman”başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “…(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “2015 yılı Birliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı olan 14 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi” olduğu, 19’uncu maddesinde ihalenin kısmi teklife açık olduğu, miktarı ve türünün ise birim fiyat teklif cetvelinde; 

şeklinde tanımlandığı anlaşılmıştır.

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…3-  İstekli firmadan demostrasyon istenebilecektir. Demo, her bir istekli firma için ayrı tarihlerde idarenin belirleyeceği herhangi bir zamanda, yazılı olarak firma adresine veya temsilcisine bildirilecektir. Bu demostrasyon işlemlerinde istekliler idaremizin verdiği şartnameye uyumlarını sergileyeceklerdir. Demostrasyon işlemleri sırasında oluşacak tüm masraflar yükleniciye aittir. Ekonomik açıdan en uygun teklifi veren 1. ve 2. istekli firmanın demostrasyonu komisyon tarafından kabul edildiği takdirde diğer istekli firmaların demoları yapılmadan ihale sonuçlandırılacaktır. 4. Demoda teknik şartnamede belirtilen özelliklerden herhangi birini gösteremeyen veya eksik kurulum yapan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

6’ncı kısım Yoğun Fototerapi Cihazı Teknik Şartnamesi’nin “Vazgeçilmez Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 1’inci maddesinde “…2)        Sistem açık yatakta, kotta, kuvözde (kuvöz üzeri) ve mobil taşıyıcı ile bağımsız olarak kullanılabilmelidir.

…

4) Cihazın ekranında bebeğin vücut sıcaklığı cihazla birlikte temin edilen cilt ısı probu vasıtasıyla anlık olarak izlenebilmelidir. Cilt ısısında anormal değişiklik durumunda (36 – 40°C vücut sıcaklığı aralığının dışına çıktığında) cihaz görsel ve işitsel alarm sistemi ile kullanıcıyı uyarmalıdır.

…

8)Cihazın ışık yoğunluğu farklı yoğunlukta fototerapi sağlayabilmesi bakımından Düşükten (konvansiyonel) Yükseğe (yoğun) 50 farklı kademede ince ayar yapılabilmeli ayrıca basit bir tuşla 5 kademede konvansiyonel/yoğun fototerapi arasında geçiş yapılabilmelidir.

…

27)       İthalatçı veya üretici firmanın TSE “Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi” ve Sanayi Bakanlığı “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi” bulunmalıdır.”düzenlemesi yer almıştır.

Söz konusu ihalede 30 adet ihale dokümanı satın alındığı, 02.12.2015 tarihinde yapılan ihalenin altıncı kısmına 2 isteklinin katıldığı, 26.01.2016 tarihli ihale komisyonu kararında İstanbul Elektronik Halil Murat Gürbaz’ın teklif ettiği cihaz yapılan demonstrasyon sonucu Teknik Şartname’nin 2, 4, 8, 27’nci maddelerini karşılamadığından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin 131.355,00 TL teklif veren Mes Tıbbi Cihazlar San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin EKAP üzerinden gönderilen 15.12.2015 tarihli yazı ile demonstrasyona davet edildiği, söz konusu davet yazısının “…Yapılacak olan demostrasyon 10. Kalemi (Yoğun Fototerapi Cihazı) için Van İpekyolu Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi’nde görevli Uzm. Dr. Banu AYDIN ile irtibat kurularak gerekli demostrasyonun yapılması ayrıca demo teslim tutanaklarının ise 21.12.2015 tarihi mesai bitimine kadar Genel Sekreterlik Mali Hizmetler Başkanlığına teslim edilmesi hususunda” şeklinde olduğu,

            Başvuru sahibi tarafından düzenlenerek idareye verilen 16.12.2015 tarihli demonstrasyon tutanağının “…16.12.2015 tarihinde Medvarm Marka KMF-01 model teklif ettiğimiz fototerapi cihazı Van Kadın Doğum Ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Yenidoğan bölümü Uzm. Dr. Banu AYDIN’a demonstrasyon yapılmıştır.” şeklinde olduğu görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede,  25.12.2015 tarihli düzenlenen demonstrasyon tutanağında “Genel Sekreterliğimiz tarafından 02.12.2015 tarihinde yapılan 201/143166 ihale kayıt numaralı 14 kalemlik tıbbi cihaz alım işine ait 6. Kalem olan “yoğun fototerapi cihazı” ile ilgili olarak İstanbul Medikal’in getirmiş olduğu “KMF-01” marka fototerapi cihazı teknik şartname esas alınarak hem cihaz, hem de katalog üzerinden incelenmiş olup aşağıdaki sonuçlara varılmıştır:

1.Madde 8’de “cihazın ışık yoğunluğu farklı yoğunlukta fototerapi sağlayabilmesi bakımından düşükten (konvansiyonel) yükseğe (yoğun) basit bir tuşla 5 kademede konvansiyonel/yoğun fototerapi arasında geçiş yapılabilmelidir” şeklinde belirtilmesine karşılık getirilen cihazda konvansiyonel/yoğun fototerapi arasındaki geçişin iki farklı tuşla yapıldığı görülmüştür.

2.Madde 27’de “ithalatçı veya üretici firmanın TSE Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi ve Sanayi Bakanlığı Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi bulunmalıdır” şeklinde belirtilmesine karşılık firmanın sunduğu ihale dosyasında Sanayi Bakanlığı Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi olmadığı görülmüştür.

3.Madde 4’te “cihazın ekranında bebeğin vücut sıcaklığı cihazla birlikte temin edilen cilt ısı probu vasıtasıyla anlık olarak izlenebilmelidir. Cilt ısısında anormal değişiklik durumunda 36- 40°C vücut sıcaklığı aralığının dışına çıktığında cihaz görsel ve işitsel alarm sistemi ile kullanıcıyı uyarmalıdır” şeklinde belirtilmesine karşılık cihazla hastaya tedavi verilirken cilt ısı probu bebeğe uygun şekilde yerleştirilmiş ve bebeğin vücut sıcaklığı normal aralıkta olmasına rağmen cihazın göstergesinde sürekli olarak cilt ısısı düşük alarmı verdiği tespit edilmiştir.

4.Madde 2’de “sistem açık yatakta, kotta, küvözde (küvöz üzeri) ve mobil taşıyıcı ile bağımsız olarak kullanılabilmelidir” şeklinde belirtilmiştir. Firma tarafından demonstrasyon amaçlı getirilen cihazda mobil taşıyıcı mevcut olmakla birlikte cihazı bir yerden başka bir yere taşırken cihazın dengesinin tam olarak sağlanamadığı görülmüş, bu durumun güvenlik açısından zafiyet doğurabileceği kanaatine varılmıştır.

Yukarıda arzedilen gerekçelerle İstanbul Medikal’e ait “KMF-01” marka fototerapi cihazının hastanemiz Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesinde kullanımı uygun bulunmamıştır.”  şeklinde karar alınmıştır.

İdare tarafından başvuru sahibinin şikâyetine verilen 12.02.2016 tarihli cevabi yazıda “Teknik Şartname’nin 27’nci maddesinde “İthalatçı veya üretici firmanın TSE “Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi” ve Sanayi Bakanlığı “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi” bulunmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin “İhale dosyasında bulunması zorunlu olan belgeler” kısmında “Satış sonrası hizmet yeri yeterlilik belgesi” istenmediği,  söz konusu belgenin Teknik Şartname’de düzenlendiği,  ancak belge için yapılan inceleme sonucunda yoğun fototerapi cihazı 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereğince Satış Sonrası Hizmet Verilmesi Zorunlu Olan Ürünler Listesi’nde yer almadığının fark edildiği, söz konusu belgenin yoğun fototerapi cihazı için muaf tutulduğu…” şeklinde karar verildiği, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 27’nci maddesinde yer alan düzenlemeye istinaden hiç bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı anlaşılmıştır.

 İdare tarafından demonstrasyonun 16.12.2015 tarihinde yapıldığı, demonstrasyon tutanağının ise 25.12.2015 tarihinde düzenlendiği, demonstrasyon sırasında tutanak tutulmadığı anlaşılmış olup, ne İdari Şartname’de ne de mevzuatta demonstrasyon sırasında tutanak tutulacağına ilişkin bir düzenlemenin olmadığı, demonstrasyon yapıldıktan sonra tutanak tutulmasının başvuru sahibinin hak kaybına neden olacak bir sonuç doğurmayacağından, başvuru sahibinin demonstrasyon sonrasında tutanak tutulması gerektiğine yönelik iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı bendinde ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde; idarelerce gerek görüldüğü takdirde, teklif edilen malın ihale dokümanında belirlenen şartlara uygunluğunun teyit edilmesi amacıyla numunelerin, ayrıntılı teknik bilgilerinin yer aldığı katalogların, fotoğrafların ve benzeri tanıtım materyalinin de verilmesinin istenilebileceği, ayrıca idarelerce bunların doğruluğunun teyidi için üretim ve/veya imalat aşaması ile sevkiyat aşamalarında idarece belirlenen uzmanlarca denetlenmesinin de talep edilebileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği gibi, bu değerlendirme ürünün teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu ister belgeler üzerinden, ister numuneler üzerinden isterse demonstrasyon yoluyla tespit edilsin, idarenin teklif edilen ürünün teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına muayene ve kabul aşamasında da bakması mevzuat gereğidir. Ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın, ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açık olup, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, idarece istekliler tarafından sunulan demonstrasyon değerlendirilmesi sonucunda, başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün Yoğun Fototerapi Cihazı Teknik Şartnamesi’nin 2, 4, 8’inci maddelerinde belirtilen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 37’nci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 

İtirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibi isteklinin ihalenin 6’ncı kısmına itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu kısmın yaklaşık maliyet tutarına göre 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince yatırılması gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.372,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince yatırılan 6.745,00 TL’nin fazladan yatırılan 3.373,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Kararda da yer verildiği üzere, teklif edilen ürünün Teknik Şartnameye uygunluğunun nasıl belirlenmesi aşamasında ne tür belge ve bilgilerin istenileceği, değerlendirmenin nasıl yapılacağı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesi, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde ile

Başvuruya konu ihale Van İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğince yapılan 2015 yılı Birliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı olan 14 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi olup kısmi teklif verilmesine açık ihalede başvuru ihalenin 6’ıncı kısmı olan Yoğun Fototerapi Cihazı kalemine ilişkindir. Ayrıca ihalede 30 adet ihale dokümanı satın alındığı başvuruya konu kaleme 2 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin teklifinin, teklif ettiği cihazın yapılan demonstrasyon sonucunda Teknik Şartname’nin 2, 4, 8, 27’nci maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Mes Tıbbi Cihazlar San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlıklı 7’nci maddesinde “…3- İstekli firmadan demostrasyon istenebilecektir. Demo, her bir istekli firma için ayrı tarihlerde idarenin belirleyeceği herhangi bir zamanda, yazılı olarak firma adresine veya temsilcisine bildirilecektir. Bu demostrasyon işlemlerinde istekliler idaremizin verdiği şartnameye uyumlarını sergileyeceklerdir. Demostrasyon işlemleri sırasında oluşacak tüm masraflar yükleniciye aittir. Ekonomik açıdan en uygun teklifi veren 1. ve 2. istekli firmanın demostrasyonu komisyon tarafından kabul edildiği takdirde diğer istekli firmaların demoları yapılmadan ihale sonuçlandırılacaktır. 4. Demoda teknik şartnamede belirtilen özelliklerden herhangi birini gösteremeyen veya eksik kurulum yapan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine,

6’ncı kısım Yoğun Fototerapi Cihazı Teknik Şartnamesi’nin “Vazgeçilmez Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 1’inci maddesinde “…2) Sistem açık yatakta, kotta, kuvözde (kuvöz üzeri) ve mobil taşıyıcı ile bağımsız olarak kullanılabilmelidir.

4) Cihazın ekranında bebeğin vücut sıcaklığı cihazla birlikte temin edilen cilt ısı probu vasıtasıyla anlık olarak izlenebilmelidir. Cilt ısısında anormal değişiklik durumunda (36 – 40°C vücut sıcaklığı aralığının dışına çıktığında) cihaz görsel ve işitsel alarm sistemi ile kullanıcıyı uyarmalıdır.

8)Cihazın ışık yoğunluğu farklı yoğunlukta fototerapi sağlayabilmesi bakımından Düşükten (konvansiyonel) Yükseğe (yoğun) 50 farklı kademede ince ayar yapılabilmeli ayrıca basit bir tuşla 5 kademede konvansiyonel/yoğun fototerapi arasında geçiş yapılabilmelidir.

27) İthalatçı veya üretici firmanın TSE “Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi” ve Sanayi Bakanlığı “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi” bulunmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, idarece EKAP üzerinden gönderilen 15.12.2015 tarihli yazı ile başvuru sahibinin demonstrasyona davet edildiği, söz konusu davet yazısında “…Yapılacak olan demostrasyon 10. Kalemi (Yoğun Fototerapi Cihazı) için Van Ipekyolu Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi’nde görevli Uzm. Dr. Banu AYDIN ile irtibat kurularak gerekli demostrasyonun yapılması ayrıca demo teslim tutanaklarının ise 21.12.2015 tarihi mesai bitimine kadar Genel Sekreterlik Mali Hizmetler Başkanlığına teslim edilmesi hususunda..” ifadesine,

Başvuru sahibi tarafından düzenlenerek idareye verilen 16.12.2015 tarihli demonstrasyon tutanağında “…16.12.2015 tarihinde Medvarm Marka KMF-01 model teklif ettiğimiz fototerapi cihazı Van Kadın Doğum Ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Yenidoğan bölümü Uzm. Dr. Banu AYDIN’a demonstrasyon yapılmıştır.”ifadesine yer verilmiştir.

İdarece düzenlenen 25.12.2015 tarihli düzenlenen demonstrasyon tutanağında ise “Genel Sekreterliğimiz tarafından 02.12.2015 tarihinde yapılan 201/143166 ihale kayıt numaralı 14 kalemlik tıbbi cihaz alım işine ait 6. Kalem olan “yoğun fototerapi cihazı” ile ilgili olarak İstanbul Medikal’in getirmiş olduğu “KMF-01” marka fototerapi cihazı teknik şartname esas alınarak hem cihaz, hem de katalog üzerinden incelenmiş olup aşağıdaki sonuçlara varılmıştır:

1.Madde 8’de “cihazın ışık yoğunluğu farklı yoğunlukta fototerapi sağlayabilmesi bakımından düşükten (konvansiyonel) yükseğe (yoğun) basit bir tuşla 5 kademede konvansiyonel/yoğun fototerapi arasında geçiş yapılabilmelidir” şeklinde belirtilmesine karşılık getirilen cihazda konvansiyonel/yoğun fototerapi arasındaki geçişin iki farklı tuşla yapıldığı görülmüştür.

2.Madde 27’de “ithalatçı veya üretici firmanın TSE Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi ve Sanayi Bakanlığı Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi bulunmalıdır” şeklinde belirtilmesine karşılık firmanın sunduğu ihale dosyasında Sanayi Bakanlığı Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi olmadığı görülmüştür.

3.Madde 4’te “cihazın ekranında bebeğin vücut sıcaklığı cihazla birlikte temin edilen cilt ısı probu vasıtasıyla anlık olarak izlenebilmelidir. Cilt ısısında anormal değişiklik durumunda 36- 40°C vücut sıcaklığı aralığının dışına çıktığında cihaz görsel ve işitsel alarm sistemi ile kullanıcıyı uyarmalıdır” şeklinde belirtilmesine karşılık cihazla hastaya tedavi verilirken cilt ısı probu bebeğe uygun şekilde yerleştirilmiş ve bebeğin vücut sıcaklığı normal aralıkta olmasına rağmen cihazın göstergesinde sürekli olarak cilt ısısı düşük alarmı verdiği tespit edilmiştir.

4.Madde 2’de “sistem açık yatakta, kotta, küvözde (küvöz üzeri) ve mobil taşıyıcı ile bağımsız olarak kullanılabilmelidir” şeklinde belirtilmiştir. Firma tarafından demonstrasyon amaçlı getirilen cihazda mobil taşıyıcı mevcut olmakla birlikte cihazı bir yerden başka bir yere taşırken cihazın dengesinin tam olarak sağlanamadığı görülmüş, bu durumun güvenlik açısından zafiyet doğurabileceği kanaatine varılmıştır.

Yukarıda arzedilen gerekçelerle İstanbul Medikal’e ait “KMF-01” marka fototerapi cihazının hastanemiz Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesinde kullanımı uygun bulunmamıştır.”  ifadesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden, idare tarafından demonstrasyonun 16.12.2015 tarihinde yapıldığı, demonstrasyon tutanağının ise 25.12.2015 tarihinde düzenlendiği, dolayısıyla demonstrasyon sırasında tutanak tutulmadığı anlaşılmıştır. 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Saydamlık; ihale sürecinde idare tarafından tesis edilen işlemlerin isteklilere ve kamuoyuna açık bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Bu sayede, idare tarafından ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemeler istekliler ve kamuoyu açısından görünür, bilinir ve anlaşılır hale gelmektedir. İdarenin isteklilere açık olarak yapılması gereken bir işlemi istekliler olmadan yapması, bu işlem Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine aykırı olacağı gibi bu durumun idarenin tarafsızlığına ve güvenirliliğine gölge düşüreceği açıktır.

İdare tarafından, başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin 2, 4, 8 ve 27’nci maddelerini sağlamadığına ilişkin olarak tutulan tutanağın saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik ilkeleri gereğince hali hazırda demonstrasyon yapılırken ve isteklinin huzurunda tutulması, demonstrasyon sırasında sağlanamayan maddelerin demonstrasyon tutanağına yazılması, sağlanmayan maddelerin neden sağlanamadığına ilişkin olarak açıklayıcı bilgilerin yazılması, sağlanmayan maddelerin istekliye bildirilmesi ve tutanağın altının istekliye de imzalatılması gerekmekte olup, tutanağın isteklinin huzurunda tutulmamasının ve bu şekilde yapılan demonstrasyon işleminin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, başvuru sahibine demonstrasyonun tekrar yaptırılması, sağlanamayan maddelerin başvuru sahibine gösterilmesi, tutanağın halihazırda demonstrasyon sırasında tutulması, başvuru sahibine de tutanağın imzalatılarak tekliflerin yeniden değerlendirilmesi yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.