Kamu İhale Sözleşmelerinin Uygulanması Sürecine Katılan Görevlilerin İdari Mali ve Cezai Sorumlulukları

KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN UYGULANMASI SÜRECİNE KATILAN GÖREVLİLERİN İDARİ, MALİ VE CEZAİ SORUMLULUĞU

1.
GİRİŞ
Kamu ihale sözleşmelerinin idare adına yürütülmesi sürecine katılan kamu görevlilerinin, sözleşmenin konusunu teşkil eden mal,hizmet ya da yapım işinin sözleşme ve eki kurallarına göre , idarenin hak ve yararları gözetilmek suretiyle denetim, muayene ve kabul işlemleri yapılarak idare uhdesine geçirilmesi şeklinde tanımlanabilecek temel görev ve yükümlülükleri bulunmaktadır
.
Bu görev ve yükümlülüklerin kasıt, kusur ya da ihmal suretiyle ihlal edilmesi sorumluluk sebebi olup, eylemin ve ortaya çıkan sonucun niteliğine göre idari, mali ve/veya cezai yaptırımların uygulanmasını gündeme getirir.
Bahse konu sorumluluk ve yaptırım hükümleri başta Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK)
olmak üzere , diğer mali mevzuat ve genel hükümler olarak nitelendirilebilecek Borçlar Kanunu ve Ceza Kanunlarında düzenlenmiştir.
Bu konuda özel düzenleme niteliği arz eden KİSK’in “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu ”
başlıklı 28 inci maddesinde;“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve
ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî
gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak
ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili
mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine
göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların
uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna
aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına
giren işlerde görevlendirilemezler.
Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara a tanamaz ve görev alamazlar.”
Denilmek suretiyle, kamu görevlilerinin muhatap olacakları sorumluluk türlerine işaret
edilmiştir. Her ne kadar madde başlığında ceza sorumluluğu ifadesine yer verilmişse de
düzenlemenin içeriğinin idari, mali ve cezai sorumluluğun tümünü kapsadığı anlaşılmaktadır.

2. SORUMLULAR VE SORUMLULUK SEBEBİ SAYILAN DAVRANIŞLAR
KİSK’ in 28 inci maddesine göre, sorumluluğun muhatabı olacak kamu görevlileri;
-Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri,
-Sözleşmeye bağlanan işlerin idare adına denetimini yapan kişiler,
-İhtiyacın karşılanması sürecinin her aşamasında görev alan diğer ilgililer (hakediş
raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişiler, süre uzatımı kararı verenler, proje
değişikliklerini onaylayanlar, yeni fiyat yapımına katılanlar, iş artışına ihtiyaç gösteren ve olur
verenler, kesin hesapları tanzim edenler ve onaylayanlar vd.) dir.
Bu kişilerin görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının,
taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının
tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanacak, ayrıca, fiil
veya davranışlarının Türk Ceza Kanununa (TCK)göre suç teşkil etmesi halinde haklarında
ceza kovuşturması da yapılacak ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar
ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilecektir.
Madde hükmü uyarınca;
-Görevin kanuni gereklere uygun yapılmaması,
-Tarafsızlığın ihlal edilmesi,
-Taraflardan birinin (idarenin veya yüklenicinin) zararına yol açacak ihmalde veya
kusurlu hareketlerde bulunulması,

Eylemlerinin her birisi sorumluluk sebebi olarak değerlendirilecektir.
Görevin kanuni gereklere uygun yapılması; kamu görevlisinin görevini yerine getirirken
gözetmek zorunda olduğu kanun ve diğer alt hukuki düzenlemelerin tümüne uygun davranma
keyfiyeti olarak anlaşılmalı, mevzuatın emrettiği işlem ve eylemlerin zamanında, yerinde ve
doğru biçimde yapılması, mevzuatın yasakladığı işlem ve eylemlerden ise özen
le kaçınılması gereği bu kapsamda mütalaa edilmelidir.
Kamu görevlilerinin kendilerine verilen yetkileri kullanırken ve görevlerini yerine
getirirken tarafsız davranmaları, idare veya yüklenici zararına olacak biçimde yanlı
uygulamalardan uzak durmaları gerekmektedir. Bu çerçevede özellikle, 4735 sayılı Kanunun
4 üncü maddesinde belirtilen tarafların eşitliği ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
3. SORUMLULUK TÜRLERİ
Hukuk sistemimiz çerçevesinde, kamu görevlilerinin muhatap olduğu sorumlulukları ;
-İdari sorumluluk,
-Cezai sorumluluk,
-Mali sorumluluk,
şeklinde bir ayrıma tabi tutmak mümkündür

3.1. İdari Sorumluluk (Disiplin Sorumluluğu)
Kamu görevlilerinin idari sorumlulukları ve bu sorumluluğa ilişkin yaptırım hükümleri
içeren disiplin cezaları perso
nel mevzuatlarıyla düzenlenmiş bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa tabi personel için, disiplin cezası gerektiren fiil ve haller ile bu fiil ve
hallere uygulanacak disiplin cezaları ve disiplin kovuşturması yöntemi söz konusu Kanunun
124-145 inci maddelerinde hükme bağlanmıştır.
Esas itibariyle Kanunun 124 üncü maddesi Devlet memurunun idari sorumluluklarının
kapsamını da belirlemektedir.
Anılan madde hükmüne göre, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak
amacı ile kanunların,tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuruna emrettiği ödevleri yurt
içinde ve yurt dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları
yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre
Kanunda belirtilen disiplin cezalarından birisi verilir.
Kanunun 125 inci maddesinde, Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir
disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller sıralanmıştır. Söz konusu madde hükmü uyarınca,
Devlet memurunun disiplin cezası gerektiren fiil ve davranışının niteliğine göre, maddede

belirtilen uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet
memurluğundan çıkarma cezalarından birisi, Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenmiş olan
prosedür dahilinde verilir.
4735 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde geçen “ilgili mevzuat” ifadesi kamu
görevlilerinin niteliğine göre tabi oldukları personel hukukuna işaret etmektedir. Böylece, 657
sayılı Kanun kapsamı dışında kalan diğer görevliler için tabi oldukları personel
mevzuatında öngörülen disiplin cezalarının uygulanması gerekecektir.
Personel mevzuatı dışında bir kısım idari cezalar öngören hukuki düzenlemeler de
bulunmaktadır.
Bu cümleden olmak üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 70
inci maddesinde;
“Kamu zararı oluşturmamakla birlikte bütçelere, ayrıntılı harcama programlarına,
serbest bırakma oranlarına aykırı olarak veya ödenek gönderme belgelerindeki ödenek
miktarını aşan harcama talimatı veren harcama yetkililerine, her türlü aylık, ödene
k, zam ve tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemeler toplamının iki katı tutarına kadar para cezası
verilir.

71 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında;
“Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış;
yapılmamış inşaat, onarım ve
üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge
düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile
bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar
hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.
Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net
ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.”
Denilmekte, 73 üncü maddesinde ise; belirtilen para cezalarının, ilgili kamu idaresinin
üst yöneticisi tarafından verileceği ve para cezalarının, karar verilmesini izleyen ay başından
başlamak üzere ve mahkemeden hüküm almaya gerek kalmaksızın; ilgililerine yapılan her
türlü aylık,ödenek, zam, tazminat dahil bir aylık net ödemelerin dörtte biri oranında kesilerek
tahsil olunacağı ifade edilmektedir.
Diğer yandan, aynı olaydan dolayı kamu görevlisi hakkında ceza mahkemesinde
kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını gec
iktirmez ve ilgilinin ceza kanununa göre mahkum olması veya olmaması halleri de, ayrıca disiplin cezası
uygulanmasına engel teşkil etmez.

3.2. Cezai Sorumluluk
Ceza kanunlarının suç olarak tanımladığı ve yaptırıma bağladığı işlem ve eylemlerin
sözleşmenin uygulanması sürecine katılan kamu görevlilerince işlenmesi halinde ceza
sorumluluğu gündeme gelecektir.
Ceza kanunlarının suç saydığı işlem ve eylemlerin gerçekleşmesi halinde, salt ceza
kanunlarından doğan hükümler dolayısıyla ilgililer hakkında ceza ko
vuşturması yapılması zaten gerekli olmakla birlikte, 4735 sayılı Kanun başta olmak üzere çeşitli kanunların yaptığı göndermelerle de bu hususun teyit edildiği görülmektedir. 4735 sayılı Kanunun yukarıya
alınan 28 inci maddesinde geçen;
“Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre
haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların
uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.”
hükmü de bu nitelikli bir düzenleme hüviyetindedir.
Ceza Kanunlarına gönderme yapan benzer düzenlemeler başka kanunlarda da
mevcuttur. Örneğin,5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine göre, alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat,
onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge
düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile
bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında
TCK veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Keza, 832 sayılı
Sayıştay Kanununun 65 inci maddesi uyarınca da, inceleme sırasında suç teşkil eden fiillere
rastlanılması halinde, maddede belirtilen prosedür dahilinde kamu davası açılmak üzere
konunun Cumhuriyet Savcılığına duyurulması gerekmektedir.
Kamu görevlilerince işlenebilecek suçlar ve bu suç fiillerine uygulanacak cezalar 5237
sayılı TCK’ da hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 6 ncı maddesine göre, ceza kanunlarının uygulanmasında;
“Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme
yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan
kişi,……anlaşılır.

Maddenin gerekçe metninde;
“765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen
devam ettirecek olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan
“kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi
sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre
verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin
yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu
işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan,
örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğunda bir
tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık veya tanıklık faaliyetinin icrası
kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu
bakımından örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini
gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler.
Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk
kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”
Denilmek suretiyle kamu görevlisi kavramına açıklık getirilmiştir.
Görüleceği gibi Ceza Kanunu uygulaması bakımından kabul edilen “kamu görevlisi”
tanımı personel mevzuatlarında yer alan “memur” tanımından daha geniş bir çerçeveye
sahiptir

Bu anlamda 765 sayılı eski TCK’nın 279 uncu maddesinde;
“Ceza Kanununun tatbikatında :
1. Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören Devlet
veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri;
2. Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli,
ihtiyari veya mecburi olarak teşrii,
idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler, memur sayılır.
Ceza Kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:
1. Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme
müessesesinin memur, müstahdemleri;
2. Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi surette bir amme
hizmeti gören diğer kimselerdir.”
Şeklinde “memur” kavramı içerisinde mütalaa edilen kişilerin yeni TCK
uygulaması açısından da “kamu görevlisi” olarak kabul edilmesinde bir tereddüt bulunmamakla birlikte,
yeni Kanunun öngörmüş olduğu genişletici yaklaşım dikkate alındığında;

–
Kanunun yukarıya alınan gerekçe metninde ifade edilen avukat ve noterler ile
bilirkişilik görevi icra edenlerin,
–
Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan her pozisyondaki personelin,
–
Rayiç veya fatura tasdiki gibi sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin kimi
işlemleri icra eden ticaret ve/veya sanayi odası görevlilerinin,
Kanaatimizce, kamu görevlisi olaraknitelendirilmesi gerekecektir.
Ancak TCK’ nın
6 ncı maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi; kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu faaliyeti gerçekleştiren kişilerin kamu görevlis
i sayılması mümkün olmadığından, ihale yoluyla kendisinden yaklaşık maliyet hazırlama, teknik şartname
hazırlama, proje hazırlama, mesleki kontrollük işini yürütme gibi hizmet veya danışmanlık
hizmeti satın alınan kişiler Ceza Kanunu uygulaması açısından kamu görevlisi sayılamayacaktır.
Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması bağlamında kamu görevlilerince işlenebilecek
suç teşkil eden fiiller ve TCK’ da yer alan yaptırım hükümlerine ilişkin düzenlemeler şöylece
sıralanabilir:
-Resmi belgede sahtecilik 3 (md.204)
-Resmî belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek (md.205)
-Edimin ifasına fesat karıştırma (md.236)
-İrtikap (md.250)
-Rüşvet (md.252 )
-Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama (md.255 )
-Görevi kötüye kullanma (md.257 )
Diğer yandan, 4735
sayılı Kanunun yukarıya alınan 28 inci maddesinde; bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlilerinin, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemeyecekleri ve bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanların, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve
yetkili kadrolara atanamayacakları ve görev alamayacakları ifade edilmektedir.
Madde hükmü ceza kanunlarına göre hüküm giyen kamu görevlilerine uygulanacak
ilave yaptırımları düzenlemekte olup, söz konusu yaptırımların uygulanabilmesi için; ceza
hükmünün KİSK kapsamına giren işlerle ilgili olması ve verilen hükmün kesinleşmesi
gerekmektedir

Ceza hükmü giyen kamu görevlileri 4735 sayılı Kanun kapsamına giren bütün kamu
kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve
yetkili kadrolara atanamayacaklar ve görev alamayacaklardır. İlgili diğer mevzuatın
uygulanmasıyla ilgili görevler, kanaatimizce 4735 sayılı Kanuna dayalı olarak çıkarılan tüm
ikincil mevzuat kapsamında gerçekleştirilmesi gerekli görevler ile 4734 sayılı Kanun
kapsamındaki görevlerdir. Bu tür görevlerde bulunurken ceza hükmü giymiş olanların
kadroya atanma ve görev alabilme şartları ortadan kalkmış olacağından yasak kapsamına
girmeyen diğer kadro ve görevlerde istihdam edilmelerinin sağlanması gerekmektedir.
4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu maddenin birinci fıkrasının son
cümlesinde yer alan “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilen idare görevlileri
yargılama sonuna kadar bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” şeklindeki
hüküm “Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu
Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” şeklinde değiştirildiğinden sözleşmenin
uygulanması aşamasıyla ilgili olarak kamu görevlileri hakkında kamu davası açılmış olması
her hangi bir yaptırım uygulanmasını gerektirmemektedir.

3.3.Mali Sorumluluk
Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması sürecine katılan kamu görevlilerin mali
sorumluluğu, sebep oldukları zarar ve ziyanın ödettirilmesi şeklinde olmak üzere; 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu, Borçlar Kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol
Kanunu ve Sayıştay Kanunu hükümleriyle düzenlenmiş bulunmaktadır.
Tazminata konu zarar, doğrudan idare aleyhine ortaya çıkabileceği gibi, sözleşmenin
diğer tarafı olan yüklenici veya üçüncü kişilere yönelik de gerçekleşebilecektir.
Kamu görevlilerinin fiil veya davranışları dolayısıyla sözleşmenin tarafı olan yüklenici
veya üçüncü kişilerin zarar gördüğü durumlarda, zarar gören kişiler kural olarak zararlarının
tazminini idareden talep ederler. Bu talep üzerine mahkeme veya yetkili makamlarca verilen
kararlara dayalı olarak zarar görenin zararı idarece karşılanır. İdare ödemek zorunda kaldığı
tazminat tutarını sebep olan kamu görevlisinden rücu yoluyla tahsil eder.
Kamu görevlilerince idareye verilen zararlar kontrol, denetim ve inceleme aşamalarında veya
Sayıştay’ca kesin hükme bağlama ya da mahkemelerce yargılama sonucunda tespit edilebilir.
İdarece, kontrol, denetim ve inceleme suretiyle tespit edilen kamu zararlarının kamu
görevlisince rızaen tazmin edilmesi mümkün olduğu gibi, rızaen tazmine yanaşılmaması
halinde mahkemeden hüküm alınması suretiyle tazmin imkanının sağlanması gerekecektir
Kamu görevlilerince idareye verilen zararların tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları
ve diğer işlemlerle ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aşağ
ıya alınan 12 ve 13 üncü maddeleri ile 13 üncü maddeye göre çıkarılan Yönetmelikte ayrıntılı düzenlemeler
bulunmakla birlikte, aynı amaca yönelik olmak üzere kamu zararının niteliği, tespit ve tahsil
şekli gibi konulardaki hükümlerin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde de yer aldığı
görülmektedir.
Her iki madde hükmü önemli ölçüde örtüşmekle birlikte, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki “kamu zararı” tanımı 657 sayılı Kanunun öngördüğü “zarar” kavramından daha dar kapsamlıdır.
Dolayısıyla bahse konu hususlarda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ile anılan
maddeye göre çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik hükümlerine göre işlem yapılması, ancak bu madde kapsamına girmeyen idare
zararları konusunda ise 657 sayılı Kanun hükümlerinin gözetilmesi gerekmektedir.

3.3.1. Devlet Memurları Kanunu açısından mali sorumluluk
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12 nci maddesinde “Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet mallarını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli
tedbirleri almak zorundadırlar.
Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara
uğratılmışsa, bu zararın, ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.
Zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümler uygulanır. Ancak fiilin
meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt
aylığının yarısını geçmeyen zararlar, kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin
kurulu kararına göre ilgili memurca ödenir.”
Hükmü yer almaktadır.
13 üncü madde hükmüne göre de, kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak
uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren kamu personeli aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
Yine Kanunun 13 üncü maddesinde, 12 ve 13 üncü maddelerde belirtilen zararların
nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer
hususların Başbakanlıkça düzenlenecek Yönetmelikle belirleneceği ifade edilmektedir.
Maddeye istinaden çıkarılan “Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi
ve Miktarlarının Tespiti, Takibi,
Amirlerin Sorumlulukları, Yapılacak İşlemler Hakkında Yönetmelik“ te belirtilen hususlara açıklık getirilmiştir

3.3.2. Borçlar Kanunu açısından mali sorumluluk
Borçlar Kanunuyla getirilen mali sorumluluk, mahkemece hükme bağlanması gereken
bir tazminat sorumluluğu olup Kanunun, haksız muameleden doğan borçlar başlığı altındaki
41 ve 42 nci maddelerinde düzenlenmiştir.
41 inci maddeye göre;
“Gerek kasten gerek, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette
diğer kimseye zarar ika eden şahıs tazmine mecburdur.”
42 nci maddede ise;“Zararı ispat etmek müddeiye düşer. Zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün
olmadığı takdirde hâkim, hâlin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri
nazara alarak onu adalete tevfikan tâyin eder.” Hükmü yer almaktadır.
Borçlar Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca, hukuk hakimi, kusur olup olmadığına
yahut haksız fiil failinin temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza
hukukunun mes’uliyete dair hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinden verilen
beraat kararıyla da mukayyet değildir. Ayrıca, ceza mahkemesinin kararı, kusurun takdiri ve
zararın miktarının tayini hususunda dahi hukuk hakimini bağlamaz
Böylece, işlem ve eylemleri nedeniyle idare zararına sebebiyet verenler hakkında ceza
takibatı yapılmış ve bu kişiler beraat etmiş olsalar dahi, bu beraatleri sebep oldukları zarara
ilişkin sonuçları ortadan kaldırmamakta ve Borçlar Kanununun 53 üncü maddesi gereğince mali sorumlulukları devam etmektedir
Diğer yandan Borçlar Kanunundan doğan tazminat sorumluluğu 5018 sayılı Kamu Mali
Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde ifade edilen “kamu zararı” kavramından
daha geniş kapsamlı olup, kamu görevlisinin sebep olduğu tüm zararları içine almaktadır
3.3.3. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu açısından mali sorumluluk Konuya ilişkin olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 68 inci maddesinde;
“Sayıştay tarafından hesapların hükme bağlanması; genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir, gider ve mal hesapları ile bu hesaplarla ilgili işlemlerinin yasal düzenlemelere uygun olup olmadığına karar verilmesidir.”
Denilmekte, “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde ise;
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007
-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde
yapılmaması
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin
hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu
tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış;
yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge
düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile
bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar
hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.
Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net
ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007
-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” Hükümleri yer almaktadır.
Maddenin son fıkrasına istinaden Bakanlar Kurulunca “Kamu Zararlarının Tahsiline
İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ” çıkarılmıştır
Öte yandan 5018 sayılı Kanunun muhtelif maddelerindeki sorumluluk hükümlerinden
hareketle, Sayıştay yargısı açısından hangi görevlilerinin hangi tür işlemlerden sorumlu
oldukları hususu “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin
Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı” ile tespit edilmiştir.
5018 sayılı Kanun ve söz konusu Genel Kurul Kararına göre sorumlu kabul edilen kamu
görevlilerinin sebep oldukları zararlar Sayıştay tarafından belirlenmekte ve haklarında verilen
ödetme kararları neticesinde kamu zararlarının tazmini sağlanmaktadır.
4. SONUÇ
Kamu alımlarının “ihale süreci” diye ifade edilen usul kurallarına tabi tutulmasının temel amacı
iyi ve sorunsuz bir sözleşmenin kurulmasını temindir.
Kurulan sözleşmeden beklenen faydanın sağlanabilmesi için ise, sağlıklı bir sözleşme yönetimine ihtiyaç vardır.
Bu konudaki görev, yetki ve sorumluluk sözleşmenin uygulanması sürecine katılan idare
elemanlarına aittir. Öte yandan, idare hak ve yararlarının yeteri kadar korunamadığı kötü bir
sözleşme yönetimi çoğu kez kamunun maddi anlamda zarara uğramasına sebebiyet verir.
Bu tür bir sonucun ortaya çıktığı her durumda işlem ve eylemin niteliği de dikkate alınarak başta
sebep olanlara ödetme yaptırımı olmak üzere idari ve cezai yaptırımlar gündeme gelir.
Bu tür olumsuzlukların yaşanmaması için idare adına sözleşme sürecine katılan kamu görevlilerinin
ehliyetli ve uzman kişilerden seçilmesi, seçilen görevlilerin de görevlerini
titizlikle yerine getirmelerinde zaruret vardır
.