KAMU İHALE KURUMUNA YAPILACAK İTİRAZA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR

KAMU İHALE KURUMUNA YAPILACAK BAŞVURULARA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR
1- Kamu Ihale Kurumuna yapilan Itirazen Sikayet Basvurusu

Itirazen sikayet basvurusu, ihale sürecinde idareye yapilan
sikayet basvurulari üzerine verilen kararlarin teblig ya da bildirim
tarihinden, otuz günlük cevap verme süresi içinde bir karar
alinmaksizin suskun kalmasi durumunda bu sürenin bitiminden
itibaren onbes gün içinde Kuruma (Kamu Ihale Kurumu) yapilacak
basvurudur. Ayrica, ihale yetkilisinin sikayet basvurusu üzerine,

ivedilik ve kamu yarari bulunmasi nedeniyle ihale islemlerine devam
edilmesi yolunda aldigi kararlara karsi teblig ya da bildirim tarihini
izleyen üç gün içinde Kuruma yapilan basvurular da itirazen sikayet
basvurusu niteligindedir.

Itirazen sikayet basvurularinin incelenebilmesi için idareye yapilan
sikayet basvurusunun her hal ve karda sözlesmenin imzalanmasindan
önce yapilmis olmasi gerekmektedir .

Ayni sekilde , önceden idareye yapilmis bir sikayet basvurusunun
olmamasi , Kamu Ihale Kurumuna yapilmis olan itirazen sikayetin
reddini gerektirmeyecektir. Ancak ihaleye karsi yapilan inceleme
sürecinin yavaslatacagindan , sözlesmenin imzalanmasina ve yapilan
sikayetin etkisiz kalmasina neden olacaktir.Sözlesmenin
imzalanmasindan sonraki süreç ise bu kanun ve yönetmelikte
düzenlenmediginden tamamen özel hukuk kurallari geçerli olacak ve
bu yönetmelik ve kanun tarafindan gerçek ve tüzel kisilere taninan
haklar kaybolacaktir.

Istekliler açiklama talebinde bulunmadan idareye sikayet
basvurusunda bulunabileceklerinden, yapilan basvurunun açiklama
talebi mi, sikayet basvurusu mu oldugu basvuru dilekçesinde açikça
belirtilmeli, idarelerce verilen cevaplarda da, bunun açiklama talebinin
cevabi mi yoksa sikayet üzerine alinan karar mi oldugu tereddüde yol
açmayacak biçimde belirtilmelidir.

a) Itirazen Sikayet Basvurusunda Bulunabilecekler

Ihale islemleriyle ilgili bir hak kaybina veya zarara ugradigini veya
zarara ugramasinin muhtemel oldugunu iddia eden aday ve istekliler
ile istekli olabilecekler, idareye sikayet basvurusunda bulunduktan
sonra , süresi içinde itirazen sikayet yoluna basvurabilirler. Büyük
ölçüde Idareye sikayet yolunu kullanmaya haiz gerçek ve tüzel kisiler ,
kuruma itirazen Sikayet yolunu kullanmaya da haizdirler. Bu nedenle
ayni açiklamalar bu kimseler için de geçerlidir. Ancak farkli olarak
ihale üzerinde ihale kalan kimsenin , yapilan sikayet ile haklarinin
haleldar olabilecegi de düsünülerek , kamu Ihale Kurumuna itirazen
sikayet yolu ile gidebilecegi ve ihale makaminin sikayet üzerine verilen
kararini itirazen sikayet yolu ile kurul önüne getirebilecegi çagdas
hukukun ve ihalenin seffafliginin bir geregidir.Bu vesile ile , ihale
üzerinde kalmis olan gerçek ve tüzel kisilerin de , yapilan sikayet
üzerine verilen iptal kararini kurul önüne getirebileceklerini hatirlatmak
isteriz.

Ancak bu tip sikayetlerin ( Ihale üzerinde kalan isteklinin
sikayeti ) dinlenmesinin çok siki sartlara bagli oldugu ve Kurulun kamu
menfaatlerini gözeterek karar verdigini belirtmek isteriz. Yani ihaleyi

alan tarafin , ihalenin üzerinde kaldigi kisimlara yönelik sikayet ve
itirazlari anlayisla karsilanmamaktadir. Bu tip sikayetlerde , sikayettin
reddine , her ne kadar ihalenin üzerinde kaldigi taraf olunmasi
sebebiyle hukuki yarar ve sifat yoklugu gösterilse de asil sebep bu
degildir. Ihale yapildiktan sonra , ihale karari verilsin veya ihale karari
verilmemis olsun , taraflar yaptiklari tekliflerle baglidirlar. Gerçekten
4734 sayili Yeni Kamu Ihale Kanunu ve 4735 sayili Yeni Kamu Ihale
Sözlesmeleri Kanunu’nda sözlesmenin devrinin zorlastirilmasi ve
hatta yasaklanmasinda da korunmasi düsünülen menfaat aynidir. Her
ne kadar Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre taraflarin , karsi
tarafça kabul edilmeyen tekliflerinden her zaman dönme imkani
varken , özel durumu nedeniyle kamu ihale mevzuatinda bu usulün
kullanilmasi mümkün degildir. Bu tip sikayetlerin , çok fahis hatalar
yapilmis olunsa dahi , incelenmemesinin sebebi bu tip sikayetler ile
ihale öncesi anlasmalar yapilmasinin önüne geçilmeye çalisilmasidir.
Ayni sekilde bir sekilde ihale üzerinde kalmis olan isteklinin sikayet
etmek suretiyle ihale ile üzerine aldigi bir takim yükümlülüklerden
kurtulmasini engellemeye çalismak amaciyla bu tip sikayetlerin iyi
niyetli olmadigi düsünülmektedir. Gerçekten bu tip sikayetlerin
dinlenmesi halinde ihale üzerinde kalan taraf dahi sonradan
kosullarindan hosnut olmadigi ihaleleri sikayet yolu ile iptal ettirmeye
çalisacak veya yine bu yolu kullanarak ihaleyi her asamada sikayet
ederek veya iptal ettirerek , ihale kendi istekleri yönündesonuçlanmasini temine gidecektir. Bu durumu Özel Hukukta yer alan
muvazaa müessesesine benzetmek mümkündür. Çünkü bu halde
istekli sikayet yapmak hakkini farkli bir nedenle , yani hukuka uygun
olmayan bir saikle hayata geçirmekte ve asil niyetini gizlemektedir. Bu
durumda esas olan irade , isteklinin esas iradesini geçerli kilmak ve
ihaleyi ve sonuçlarini ona göre degerlendirmektir.Bu da , sözlesme
imzalanana kadar Kamunun üstün gücünü kullanan idarenin yine
kamunun menfaatleri dogrultusunda karar vermesini ve hukuka uygun
degilmis gibi görünse de sikayetçinin gerçek niyetini tespit ile kamu
lehine karar vermesi gibi bir gerekliligi zorunlu kilmaktadir.

Ayni sekilde Idareye sikayet basvurusunda bulunmayan aday
veya istekliler, sikayet basvurusu üzerine idarenin aldigi karar
kendilerine de bildirildiginden, bu kararlardan bir hak kaybina veya
zarara ugradigi veya zarara ugramasinin muhtemel oldugu iddiasiyla
ve sikayet basvurusuna iliskin olarak verilen kararda belirtilen
hususlarla sinirli olmak üzere dogrudan Kuruma itirazen sikayet
basvurusunda bulunabilirler.

Yine bu vesile ile teknik sartname dolayisiyla haklari haleldar
olan mal tedarikçilerinin yani sira üretici ve ithalatçilarin da ihale
sürecine katilmamis olsalar dahi , tek baslarina itirazen sikayet yoluna
gidebilmeleri de mümkün olmalidir. Nihayetinde sadece bayii degil

ithalatçilarin ve üreticilerinde haklarinin zarar görecegi veya zarar
görmesinin mümkün oldugu dikkatlerden kaçmamalidir. Bu durum
Kamu Ihale Kurulu’nun son zamanlarda yaygin olarak yaptigi “
sikayetle bagli olmaksizin resen inceleme “ uygulamasinin “ bir
sonucu olmalidir.

b) Itirazen Sikayet Basvurusunun Süresi

Kamu Ihale Kurumuna itirazen sikayet basvurusu, idarenin sikayet
üzerine aldigi kararin teblig tarihini, idarenin basvuru tarihinden
itibaren otuz gün içinde bir karar almamasi durumunda bu sürenin
bitimini izleyen onbes gün içinde yapilmalidir. Ihale sürecinin
devamina iliskin kararlara karsi yapilan ve Yönetmeligin 13 üncü
maddesinde itirazen sikayet basvurusu oldugu belirtilen basvurular
ise, bildirim tarihini izleyen üç gün içinde yapilmalidir.Bu haller
yukarida ayrintili olarak anlatilmistir. Ancak ihale sürecinin daha hizli
ve saglikli olarak islemesi için bu sikayet ve itirazen sikayet sürelerinin
kisaltilmasi ve bu suretle ihaleler hakkinda daha kisa sürede inceleme
yapilmasi gerekmektedir. Bu nedenle yeni kanun ve yönetmelik
çalismasinda bu sürelerin kisaltilmasi gündemdedir.

c) Itirazen Sikayet Basvurularinda Aranilacak Sekil

Dilekçelere , Kurum tarafindan belirlenen tutarda ( Çalismanin
yayim tarihi itibariyle 245 YTL ) basvuru bedelinin Kurum hesaplarina
yatirildigina dair makbuz ile idare tarafindan verilen kararin bir
örneginin eklenmesi ve dilekçede idareye yapilan sikayet
basvurusunun tarihi ve idare tarafindan verilen kararin teblig tarihin
belirtilmesi gerekmektedir. Bunun disinda eklenecek belgeler idareye
yapilan sikayet basvurusundakilerle benzerlik arz etmektedir. Ancak
konu ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin eklenmesi sikayetin ivedilikle
sonuçlandirilmasi bakimindan büyük önem arz etmektedir.
Nihayetinde seklen gerekli tüm bilgi ve belgelerin eksiksiz
tamamlanmasini müteakip kurumca yapilacak incelemenin süresi 45
gün ile sinirlandirilmistir.

d) Kamu Ihale Kurumu Tarafindan Yapilacak Islemler ve
Inceleme

Idareye sikayet basvurusunda bulunulmadan veya idareye yapilan
sikayet basvurusu hakkinda idarece bir karar alinmadan ve otuz
günlük karar verme süresi beklenilmeden dogrudan Kuruma itirazen
sikayet basvurusunda bulunulmasi üzerine bu basvurular ilgili idareye
gönderilir.

Idareye yapilan sikayet basvurusundan farkli bir konu ile Kuruma
basvurulmasi halinde, itirazen sikayet basvuru konusuna iliskin
idarenin cevabinin alinmamis olmasi nedeniyle basvuru ayni islemlere
tabi tutulacaktir. Fakat bu defa farkli bir sikayet konusu ile Kamu Ihale
Kurumuna basvuran sikayetçi 15 günlük hak düsürücü süre engeline
takilabilecektir. Çünkü yeni ve farkli bir sikayet konusu yeni bir sikayet
süreci demek oldugundan farkli bir süreye tabi olmayacaktir. Bu
nedenle yeni ve farkli bir sikayet gerekçesinin süresi içinde yapilip
yapilmadigina dikkat edilmelidir.

Idarenin sikayet basvurusuna cevap verilmesini beklemeden ,
Kurula itirazen sikayette bulunulmasi halinde ise , idarenin sikayet
üzerine verdigi karar beklenecektir. Bu konuda sikayetçinin kurulu
bilgilendirmesi ve kurulun sikayeti incelemesi sürecine devamini
saglamasi ve bu sürece katkida bulunmasi daha uygun olacaktir.

Idareye basvuru konularinin yani sira yeni konular da eklenerek
Kuruma basvurulmasi halinde ise, dilekçe tekrar idareye
gönderilmeyecek, ancak idareye sikayet basvurusunda yer almayan
basvuru konulari iddialarin incelenmesi kapsaminda
degerlendirilecektir.Bu hususta idareye bildirilmeyen sikayet
gerekçelerinin , bu defa kurula yapilan itirazen sikayet dilekçesinde
ileri sürülmesi idare hukuku açisindan uygun olmayacaktir.Bu nedenle
sikayet sebeplerinin degistirilmemesi esastir. Ancak yine kurulca
yapilan resen inceleme ilkesi bu tip bir incelemeye cevaz vermektedir.

Basvuru, öncelikle Yönetmeligin 20 nci maddesinde belirtilen ön
inceleme konulari yönünden incelenir:

1-Yapilan inceleme sonucunda basvurunun sekil unsurlarina
aykiri oldugu tespit edildiginde, tespit edilen aykiriliklarin , onbes
günlük Kuruma basvuru sürelerinin dolmasina üç günden fazla bir
süre kalmissa bu sürenin sonuna kadar; Kuruma basvuru süreleri,
basvuru tarihinden sonra dolmus veya üç günden daha az bir süreleri
kalmissa, bildirim yazisinin teblig tarihinden itibaren üç gün içinde
Kurum kayitlarina girecek sekilde , giderilmesi gerektigi basvuru
sahibinin dilekçesinde belirttigi adrese teblig edilir.

2-Basvurunun sekil unsurlarina aykiri olmadiginin tespit edilmesi
durumunda, sikayetin esasinin incelenmesine geçilerek idareden ihale
islem dosyasi istenir.

3-Basvurunun esasinin incelenmesine engel teskil edecek
aykirilik tespit edildiginde, itirazen sikayet basvurusunun reddi
karariyla birlikte, iddialarin incelenmesine geçilip geçilmeyecegi karari
da verilir. Bu tür durumlarda basvuru itirazen sikayet niteligini

kaybettiginden idarenin basvuruya iliskin nihai karari beklemeden
sözlesme imzalamasi mümkün bulunmaktadir.

Kuruma itirazen sikayet basvurusunda bulunulmasi halinde;

-Kurul tarafindan ihale sürecinin durdurulmasina karar verilir ise;
ihale sürecinin durdurulmasina karar verildigi tarihten itibaren idarece
bütün ihale islemleri durdurulur. Bu karar ön inceleme sonucunda
alinmis bir karar olup , telgraf ile ihalenin alakadarlarina bildirilir. Ihale
sürecinin durdurulmasi ara kararina ragmen , ihale makaminin ihale
sürecine iliskin bir islem yapmasi hukuki ve cezai sorumluluk
doguracaktir.

-Kurul tarafindan ihale sürecinin durdurulmamasina karar verilir
ise; Kurumca basvuru sonuçlandirilip nihai karar bildirilinceye kadar,
idareler sözlesme imzalanmasi disindaki ihale islemlerinin geregini
yerine getirir, ancak sözlesme imzalayamaz. Yukarida sözlesme
imzalanmasinin hukuki sorumluluklari ve sakincalarindan bahsedilmis
ve neden sözlesme imzalanamayacagi gerekçeli olarak izah edilmistir.

Ihale yetkilisince verilen ihale sürecine devam edilmesi ve
sözlesmenin imzalanmasi yolundaki karara yönelik itiraz Kurum
tarafindan bes gün içinde sonuçlandirilip idareye ve sikayette
bulunana bildirilir.Kurumca itiraz sonuçlandirilip karar bildirilinceye
kadar idarece sözlesme imzalanmaz.

-Itirazen sikayet konusunun idare tarafindan düzeltme yapilmasi
yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye ugratilmasina gerek
bulunmayacak durumlarda düzeltici islemin belirlenmesine,

-Itirazen sikayet konusunun ihale sürecinin devam etmesine
engel olusturacak ve düzeltici islemle giderilmeyecek Kanuna ve ilgili
mevzuatina aykiri bir durumun tespit edilmesi halinde ihale
islemlerinin iptaline ve Itirazen sikayet basvurusunun uygun
bulunmadigina karar verilir.

Kurul gerekli gördügü takdirde, ayrica tespit edilen aykiriliklarla
ilgili olarak idari ve/veya cezai yönleriyle geregi yapilmak üzere
belirleyecegi idarelerin bilgilendirilmesine veya savciliklara suç
duyurusunda bulunulmasina karar verebilir.

Ancak Kurulun , düzeltici islemlerde Idare yerine geçerek karar
vermesinin ne kadar mümkün oldugu tartismalidir. Kurulun hangi
asamaya kadar yapilan sikayet üzerine düzeltici islem ile aykiriliklari
gidererek ihaleye devam karari verebilecegi iyi düsünülmeli ve

degerlendirilmelidir.Bu islemleri, Idarenin yerine geçerek yapmasi
mümkün degildir. Günümüzde Idare Mahkemeleri dahi Iptal
Davalarinda idarenin yerine geçerek karar verememekte , sadece
aykiriligi tespit ile islemi iptal etmektedirler. Bu konuda Kurulun dikkatli
hareket etmesi , yargilama makami olmadigini ve yargi safhasi
öncesinde son inceleme makami oldugunu , kararlarinin ilam
hükmünde olmadigini tespit ve kabul etmelidir.

Ihalelere karsi yapilan itirazen sikayet basvurularinin
incelenmesinde, Kurulca gerekli görülen durumlarda taraflarin ve
gerekli görülecek diger ilgililerin dinlenmesine karar verilebilir. Bu
uygulamada az rastlanan bir durum olmasina ragmen ihalenin ve
inceleme sürecinin seffafligi açisindan uygulama haline getirilmesi
uygun olacaktir.

2- Iddialarin Incelenmesi

Basvurunun incelenmesi sonucunda basvurunun esasinin
incelenmesine engel teskil edecek aykirilik tespit edildiginde, itirazen
sikayet basvurusunun reddiyle birlikte, iddialarin incelenmesine
geçilmesine karar verilmesi halinde bu basvuru da yazili basvuru
niteliginde iddialarin incelenmesi kapsaminda incelenir.

a) Baskanlik makaminin resen inceleme yapmasi.

Bu inceleme ; Kanun kapsamindaki ihalelere iliskin olarak
kamuoyuna yansiyan ciddi ve somut nitelikteki ihale mevzuatina
aykirilik iddialarindan Kurul Baskanligi tarafindan gerekli görülenlerin
tetkiki islemidir.Bu islem yukarida yapilan açiklamalar ile paralellik de
arz etmektedir. Ihalelere iliskin ciddi bir takim iddialarin kamu oyunda
ve ihale çevresinde ayyuka çikmasi halinde baskanlik makami
tarafindan dosyani resen kurulun gündemine alinmasi pek tabi
mümkün ve dogaldir. Bu tip incelemeler , genelde isteklilerin birbirleri
hakkindaki birtakim suçlama ve iddialara iliskin olmakla beraber , yine
belli yeterliliklerden yoksun ve sartnameye uygun olmayan tekliflerin
degerlendirmeye alinmasi halinde yapilan ihbar veya sikayetler
üzerine yapilan incelemeler seklinde de olmaktadir.

b) Iddialarin Incelenmesine geçilmesinin Kabulü Kosullari

Yönetmeligin 28 inci maddesinde, iddialarin incelenmesinin kabul
kosullari düzenlenmis olup, iddialarin incelenmesine Kurulca karar
verilebilmesi için sirasiyla;-Basvuruda ihalenin ve ihaleyi yapan
idarenin gösterilmesi,Basvurudaki iddialarin somut ve ciddi nitelikte
olmasi, Ayni ihalede ve ayni konuda esas incelemesi sonucu verilen
ret karariyla sonuçlanmis bir sikayet basvurusunun olmamasi veya

sikayet basvurusu üzerine alinan karara karsi Kuruma itiraz edilmemis
olmasi veya itirazin esasinin incelenmemis olmasi,Ihale süreci
tamamlanmis ve ayni konuda bir sikayet ve/veya itirazen sikayet
basvurusu olmamissa; iddialarin niteligi ve konusuna göre, yapilacak
idari denetimden elde edilecek kamu yararinin ihale edilen isin
sürdürülüp tamamlanmasiyla saglanacak yarardan daha yüksek
olmasi kosullari aranacaktir. Bu anlamda ayni mal veya hizmete iliskin
olarak farkli ihalelerde çok farkli fiyatlarla ihaleye teklif verilmesinin
itirazen sikayet yolu ile kurul önüne getirilmesi , teklif mevzuata
aykirilik arz etmemesine ragmen , kamu yararinin bir geregi olarak
degerlendirmeye alinmali ve ciddiyetle arastirilmalidir. Ayni sekilde
Isteklilerin birbirlerinin yeterliliklerini tevsik eder bilgi ve belgelere
iliskin olarak yaptiklari sikayet ve ihbarlar ihale usulünün ve ticari sir
kuralinin bir istisnasi olarak , mesnetli ve somut olmak kaydiyla , kurul
tarafindan incelenebilmeli ve akibeti taraflara bildirilmelidir. Bu
anlamda bu sikayetlerin haksiz rekabete ve haksiz fiile neden
olmamasina dikkat gösterilmelidir.

c) Iddialarin Incelenmesine Geçilmesi ve Alinacak Kararlar

Kurulca iddialarin incelenmesine geçilmesine karar verildigi
takdirde ; Idareden iddialara iliskin bilgi ve belgelerin onayli bir örnegi
istenir. Basvuruya konu ihaleyi yapan idarenin , irade beyani
bulunmuyor ise, Kurul Karari ve varsa basvuru dilekçesi ve eklerinin
bir örnegi ihaleyi yapan idareye gönderilir. Kurul Kararini -uzman
raportöre yaptiracagi inceleme sonuçlarina bakarak -söz konusu
iddialara iliskin kararini Yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara göre
verir. Kurulun toplantilarinda , ihale evraklari toplanana kadar çok
zaman kaybedildigi için , inceleme yapmak için yeterli süre
kalmamakta ve büyük ölçüde uzman raportör tarafinda hazirlanan
dosya ve sunum karara esas olabilmektedir. Kurul kararinda , muhalif
üyenin varligi halinde oyçoklugu ile alinmis bir karar oldugu belirtilir .
Aksi halde ise oybirligi ile bir karar oldugu belirtilir. Ancak mutlaka
muhalif üyelerin karsi oylari taraflara kararla birlikte gönderilmeli ,
ileride açilacak davalarda iptal sebebi olarak kullanilabilmelidir. Aksi
hal , yani karsi oylarin taraflara gönderilmemesi , Anayasal savunma
hakkinin ciddi olarak engellenmesi anlamina gelebilecektir.

Gerek idarece alinan karar üzerine gerekse dogrudan Kurum
tarafindan yapilan inceleme üzerine Yönetmeligin 31 inci maddesi
geregince;Iddialarin yerinde bulunmadigina,Inceleme sonucunda
iddialar yerinde bulunmus ise mevzuata aykiriligi tespit edilen ihale
islemlerinin ilgili idareye veya Cumhuriyet Bassavciligina bildirilmesine
karar verilecektir.