İhalede hak ve menfaat kaybı durumu söz konusu değilse şikayet başvuru ehliyeti olmadığı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Rüzgarım Enerji Bilgi İşl. İnsan Kaynk. Temz. Gıda Turz. İnş. Petr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Saydam Temizlik Bilgi İşlem Gıda Matbaacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.Ortak Girişimi,

Emek Mahallesi Farabi Sokak Seda Yapı Koop. D Blok No: 1 D: 3 BURDUR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Darülaceze Cad. No: 25 Şişli/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/3157İhale Kayıt Numaralı “Hastanemiz 6 Aylık 23 Kişi ile Çamaşırhane Hizmet Alımı” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 14.01.2016 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Hastanemiz 6 Aylık 23 Kişi ile Çamaşırhane Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rüzgarım Enerji Bilgi İşl. İnsan Kaynk. Temz. Gıda Turz. İnş. Petr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Saydam Temizlik Bilgi İşlem Gıda Matbaacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 19.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2016 tarih ve 6110 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2016/322 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerine bırakılan Eos Hijyen İşletmeciliği Tesis Hizmetleri Sağlık İnş. Servis ve Mühendislik A.Ş.nin söz konusu ihalede ikinci teklifinin verildiği zarfın üzerinde ihale kayıt numarasının olmadığını, bu şekilde sunulmuş olan ikinci teklifin geçerli olamayacağını, iş deneyim belgesi olarak sundukları belgelerin idarece yeteri kadar incelenmeden ikinci oturuma geçildiği, bu belgelerin uygun olmadığını, çamaşır yıkama hizmet alımlarının tekstil kiralama yöntemi ile ihale edilmiş olması ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konusu olan tekstil kiralamanın ihale kapsamına dahil edilerek eşit muamele ilkesinin ihlal edildiğini, ihalenin tek bir firmayı gösterir şekilde yapıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırı işlemlere neden olduğu, idarenin ihalesinin iptal edilmediğini, bu gerekçe ile ivedilikle ihale yapma zorunluluğunun olduğu gerekçe gösterilerek davet tarihinden bir gün sonra ihale yapılmasının anılan Kanun’un “

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak 13.01.2016 tarihinde 9 isteklinin ihaleye davet edildiği, 3 isteklinin ihale dokümanı satın aldığı, doküman satın alan bütün isteklilerin 14.01.2016 tarihinde ihaleye teklif verdiği, Rüzgarım Enerji Bilgi İşl. İnsan Kaynk. Temz. Gıda Turz. İnş. Petr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Saydam Temizlik Bilgi İşlem Gıda Matbaacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Doğuş Endüstriyel Çamaşır Yıkama San. ve Tic. A.Ş.nin tekliflerinin yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğu nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, her ne kadar yaklaşık maliyetin üzerinde teklif vermiş olsa da asgari ücretin 01.01.2016 tarihinden itibaren değişerek artış göstermesi, hastanelerinde devam eden hizmetin kesintiye uğramaması, doğrudan temin yolu ile yapılan alımlarım büyük bir maliyet oluşturması nedenlerinin de göz önünde bulundurulması gerekçeleri ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Eos Hijyen İşletmeciliği Tesis Hizmetleri Sağlık İnş. Servis ve Mühendislik A.Ş. üzerinde ihalenin bırakıldığı anlaşılmıştır.

          4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’nci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar….” hükmü,

          İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’nci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

          a)İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

          …

          hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

          Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

          (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin dokümana yönelik iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesi gereğince, başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmektedir. Anılan isteklinin dokümana yönelik şikayet başvurusunu ihale tarihinden önce yapmadığı, Götürü Bedel Teklif Mektubundan da ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiş olduğunun anlaşıldığı, ihaleye teklif verildiğinden artık istekli konumuna geçildiğinden bu iddialar yönünden İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 21’inci maddesi gereğince, başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            Başvuru sahibinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu idare tarafından tespit edildiği, bu sebeple isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı dolayısıyla ihaleye ilişkin bir hak veya menfaat kaybına uğramasının muhtemel olmadığı görüldüğünden başvuru sahibin ihale üzerine bırakılan Eos Hijyen İşletmeciliği Tesis Hizmetleri Sağlık İnş. Servis ve Mühendislik A.Ş.ye yönelik iddiaları yönünden şikayet başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarının ihale dokümanına yönelik kısmı hakkında Kurulca 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddine ilişkin “başvurunun reddine” karar verilmiş olup,

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ihale dokümanına ilişkin iddiaları dışındaki iddiaları kapsamında da Kurul çoğunluğunca, “başvuru sahibinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu idare tarafından tespit edildiği, bu sebeple isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı dolayısıyla ihaleye ilişkin bir hak veya menfaat kaybına uğramasının muhtemel olmadığı” gerekçesine dayanılarak 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarının ihale dokümanına yönelik kısmı hakkında Kurulca verilen karar gerekçesi yerinde bulunmuş olmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ihale dokümanına ilişkin iddiaları dışındaki iddialarınınİhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b)  bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2’nci fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

Hukuki düzenlemeler bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiası dışındaki iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

            Diğer yandan, Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Hastanemiz 6 Aylık 23 Kişi ile Çamaşırhane Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin piyasa fiyat araştırması esas alınarak toplam 600.590,82 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (3) adet ihale dokümanı satın alındığı, 14.01.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği,

İhale komisyonu tarafından ihale hakkında tekliflerin denetimine ilişkin gerçekleştirilen işlemlere göre, iki isteklinin teklifinin “teklif bedelleri yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu” gerekçesine dayanılarak değerlendirme dışı bırakıldığı, 15.01.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 663.444,82 TL son teklif bedelli Eos Hijyen İşletmeciliği Tesis Hizmetleri Sağlık İnş. Servis ve Mühendislik A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

            a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

            b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

            c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

            Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

            16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Tekliflerin denetimi sonrasında iki teklifin çeşitli gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kalan tek teklifin geçerli teklif olarak kabul edildiği, 663.444,82 TL son teklif olarak verilen tek teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, anılan teklife ilişkin ihale komisyonunca tekliflerin geçerlilik denetimine ilişkin yapılan değerlendirmenin anılan Tebliğ açıklaması da dikkate alınarak yapılması gerekirken bu değerlendirme yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılması anılan Tebliğ’de yer alan açıklamaya aykırılık teşkil etmekle birlikte, ihalede 3 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, tekliflerin denetimi sonrasında iki teklifin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ihalede tekteklifin geçerli teklif olarak kaldığı, 663.444,82 TL üzerinden verilen son teklifinekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve bu teklif bedelinin de yaklaşık maliyetin % 0,10 oranında üzerinde bulunduğu hususları dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü açısından ihalede katılım açısından yeterli rekabetin sağlanamadığı ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin çalıştırılmadığı ve bu gerekçeler üzerinden “ihalenin iptaline” karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

            Açıklanan nedenlerle; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiası dışındaki iddiası kapsamında ehliyetli olduğu ve bu iddianın esasının incelenmesi gerektiği, diğer yandan mevcut doküman düzenlenmesi ile satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu ihalede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesi üzerinden de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunun bu iddiaya ilişkin ehliyet yönünden “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.