Kamu İhale Kurumuna Yatırılan Şikayet Bedeli Nasıl Geri Alınabilir?
Kamu İhale Kurumuna (KİK) itirazen şikayet başvurusu sonucunda iddiasında haklı bulunan, ya da yargı süreci sonunda haklılığına karar verilen bir kişinin, KİK’e ödemiş olduğu başvuru bedelinin geri alıp alamayacağı alabilecekse bunu ne şekilde tahsil edebileceği önemli ve çok sık karşılaşılan bir sorundur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinde, itirazen şikayet başvuru bedeli KİK’in gelirleri arasında sayılmıştır. Dolayısıyla itirazen şikayet başvurusunun esastan incelenebilmesi için öncelikle başvuru bedelinin ödenmesi gerekmektedir. Başvuru bedelinin, iddiasında haklı bulunan kişiye geri ödeneceğine yönelik bir hüküm ise bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 125. Maddesinde “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm, idarenin bütün eylem ve işlemlerine doğrudan uygulama kabiliyetine sahip bir normdur. Dolayısıyla ihale hukuku alanında da, şayet idarenin bir işleminden doğan bir zararın olduğu ispat edilebiliyor ise, bu zarara sebebiyet veren idarenin bu zararı ödemesi Anayasa’nın amir hükmü gereğidir.
İtirazen şikayet başvuru bedelini, idarenin sebep olduğu bir zarar olarak görmeyip, Kamu İhale Kurulu tarafından sunulan bir hizmetin bedeli olarak görenler, bu bedelin geri geri ödenmeyeceğini savunanlar olmakla birlikte bu yaklaşımın doğru olmadığı kanaatindeyiz.
Her şeyden önce, itirazen şikayet başvuru yolu zorunlu bir idari başvuru yoludur. Bu yola başvurmadan yargısal makamlara başvurmak mümkün değildir. Ayrıca hukuka aykırı işlem tesisi iddialarının incelenip bu hususta karar verilen ve verilen kararların yargı denetimine tabi olduğu bir durum söz konusudur. Dolayısıyla zorunlu bir başvuru yolu olup hukuka aykırılıkları inceleyip karar veren ve bu kararları da yargı denetimine tabi olan Kamu İhale Kurumunun ifa ettiği uyuşmazlık çözme görevini, otobandan geçişe benzer bir hizmet gibi değerlendiren görüşün mantıksal ve hukuki bir temelinin olmadığını düşünmekteyiz.
Peki hangi durumlarda ve nasıl KİK’e ödenen başvuru bedeli geri alınabilir?
Hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü kamu hizmetinin hiç işlememesi, kötü işlemesi veya geç işlememesi sonucu ortaya çıkan ve idarenin ortaya çıkan zararı ödemesini öngören bir sorumluluk türüdür. İdarenin işlem ve eylemleriyle kişilere verdiği zararları tazmin etmesi gereği, hukuk devletinin ve hakkaniyetin de bir gereğidir
İdare, yürüttüğü kamu hizmetini imkânlar dâhilinde kendisinden beklenen objektif özen ve dikkati göstererek yapmak ve olağan şartlarda sunması gereken kalitede hizmet sunmak zorundadır. İdarece tesis edilen işlem, konuyla ilgili mevzuata, yerleşmiş içtihat ve uygulamalara uymaması halinde hizmetin kötü işlemesinden söz edilir.
KİK’e itirazen şikayet başvurusunu gerektiren bütün durumlarda, ihaleyi yapan idarelerin hukuka aykırı işlemleri söz konusudur. Dolayısıyla ister KİK tarafından, ister yargı organları tarafından başvuru sahibinin lehine verilen kararlarda, kişinin başvuru yapmasının nedeni idarenin haksız işlemi olduğundan, hizmet kusuru ihaleyi yapan idareye izafe edilebilir.
Bu nedenle kişinin iddiasının haklı bulunması ve lehine işlem tesis edilmesine karar verilmesi sonrasında, ödemek zorunda kalınan itirazen şikayet başvuru bedeli kadar bir tutar idareden talep edilebilir. İhaleyi yapan idare, başvuru bedeli tutarındaki zararı başvuru sahibine ödemek durumundadır.
İhale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvurular içinde aynı değerlendirmeyi yapmak mümkündür. Mevzuata aykırı ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine KİK’in ihaleyi iptale karar vermesi halinde, itirazen şikayet başvurusuna ve ihalenin iptaline neden olan işlem yine idareden kaynaklandığından, bu durumda da hizmetin kötü işlemesi gündeme geldiğinden, talep üzerine itirazen şikayet başvuru bedeli kadar bir ödemenin ihaleyi yapan idarece başvuru sahibine yapılması gerekmektedir.
Şimdi itirazen şikayet başvuru bedelinin geri ödenmesi ve talebin kime karşı yapılması gerektiğini bazı örnekler üzerinden açıklayalım.
1: İdarece hukuka aykırı bir şekilde teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin Kamu İhale Kurulu’dann lehine düzeltici işlem kararı verilmesi
Teklifi geçerli olmasına rağmen, idarece teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, idarenin bu kararını iptal ettirmek için zorunlu olarak başvurduğu Kamu İhale Kurumu tarafından, isteklinin iddiası haklı bulunarak düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilirse, yani isteklini teklifinin geçerli olduğuna, ve idarenin işleminin hukuka aykırı olduğuna karar verilirse, bu durumda hizmetin kötü işlediğinden, ortada bir hizmet kusuru olduğundan söz edebiliriz.
İsteklinin KİK’e başvurması ve başvuru bedeli ödemek zorunda kalması, idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklanmıştır. KİK’e ödenen başvuru bedelinin de bir zarar olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bu durumda Anayasa’nın aktarılan hükmü ve idare hukukunun genel ilkeleri uyarınca, ödenen başvuru bedelinin tutarında bir bedelin istekliye ödenmesi gerekmektedir.
Başvuru bedeli KİK’e ödenmiş olsa da, hukuka aykırı işlemi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar veren idare yaptığından, bu idareden zararın (başvuru bedelinin) talep edilmesi gerekmektedir. Başvuru bedeli kadar bir tutarın ödenmesini kabul etmeyen idare aleyhine idari yargıda tam yargı davası açılıp geri ödeme yargı kararıyla sağlanabilir.
2: İdarece hukuka aykırı bir şekilde teklifi değerlendirme dışı bırakılan ve Kamu İhale Kurulun’dann başvurunun reddine kararı verilen isteklinin idari yargıda kararın iptal ettirmesi
Burada yukarıdaki duruma benzer şekilde isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmakta, istekli bu karara karşı KİK’e itirazen başvuruda bulunmakta, KİK idarenin işlemini haklı görerek başvurunu reddine karar vermekte, daha sonra istekli KİK’in bu kararının iptalini sağlamak için Ankara İdare Mahkemesine başvurmakta ve mahkeme istekliyi haklı görerek KİK kararını iptal etmektedir.
Bilindiği üzere böyle bir durumda, KİK mahkeme kararının gereğini yerine getirmek için önceki kararını iptal edip mahkeme karar doğrultusunda yeni bir karar almakta ve bu kararı işlemi ihaleyi yapan idareye göndermektedir.
Netice itibariyle süreç sonunda isteklini teklifi geçerli kabul edilmekte, idarenin aksi yöndeki işlemi iptal edilmektedir.
Bu durumda da, yukarıdaki duruma benzer şekilde, hukuka aykırı ilk işlemi tesis eden ihaleyi yapan idare olduğundan, KİK’e ödenen başvuru bedeli bu idareden istenmelidir. Başvuru bedeli kadar bir tutarın ödenmesini kabul etmeyen idare aleyhine idari yargıda tam yargı davası açılıp geri ödeme yargı kararıyla sağlanabilir.
Düşük bir ihtimal olmakla birlikte, kusurun idare ile KİK arasında paylaştırılması gerektiğine mahkeme karar verirse de bu istekli açısından esası etkileyecek bir anlam taşımayacaktır. Yani neticede ister kusur paylaşımı olsun ister olmasın, istekli başvuru bedeli kadar bir tutara kavuşabilecektir.
3: İhalenin kendisi değil, geçersiz bir teklif sahibi üzerinde bırakıldığı iddiasıyla yapılan başvuru hakkında Kamu İhale Kurulu’nunn başvuru sahibi lehine düzeltici işlem tesis etmesi
Burada isteklinin teklifi geçerli olmakla beraber, teklifi değerlendirme dışı bırakılması gereken bir isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi söz konusudur. Burada başvuru sahibi, ihalenin geçersiz bir teklif sahibi üzerinde bırakılmasını başvuruya konu etmekte, bu suretle hakkının ihlal edildiğin iddia etmektedir.
Şayet bu başvuruya ilişkin olarak KİK, iddiayı haklı görüp ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verirse, başvuru sahibi idarenin hukuka aykırı işleminden dolayı KİK’e başvuruda bulunmak zorunda kaldığından, idare başvuru bedeli kadar isteklinin katlandığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
4: Mevzuat aykırı ihale dokümanı düzenlemesinin itirazen şikayet başvuruna konu edilmesi üzerine Kamu ihale Kurumu tarafından ihalenin iptali
Mevzuata aykırı bir düzenlemenin ihale dokümanının herhangi bir parçasında bulunması ve kişinin süresi içerisinde bunu zeyilname düzenlenmesi talebiyle idareye şikayet başvurusunda bulunması halinde idare bu düzeltmeyi yapmak zorundadır. Gerekli düzeltme yapılmayıp şikayet başvurunun reddine karar verilmesi ve bu karara karşı kişinin KİK’e başvuruda bulunması halinde KİK tarafından düzenleme hukuka aykırı bulunup ihalenin iptaline karar vermesi halinde, ihaleyi yapan idarenin hizmet kusurunun olduğunu kolaylıkla söyleyebiliriz.
İdarenin işlemi itirazen şikayet başvurusunun yapılmasına sebebiyet verdiğinden, daha doğrusu zorunlu bıraktığından itirazen şikayet başvurusundan kaynaklanan maliyete ihaleyi yapan idarenin katlanması hukukun ve Anayasa’nın 125. maddesinin gereğidir.
İtirazen şikayet başvuru bedellerinin başvuru sahibine geri ödenmesinden Kamu ihale Kurumu sorumlu değildir.
KİK’in hukuka aykırı karar vermesi ve kişinin bundan zarar görmesi her durumda itirazen şikayet başvurusu yapıldıktan sonra olacağı için, yargı kararıyla KİK kararının iptali halinde dahi itirazen şikayet başvuru bedelinin KİK tarafından geri ödenmesi söz konusu değildir.
Elbette ki, hukuka aykırı işlemler nedeniyle KİK de zararına sebebiyet verdiği kişilere karşı bunu tazmin etmekle yükümlüdür. Bu anlamda KİK’in diğer idarelerden bir farkı bulunmamaktadır. Ancak KİK’in hukuka aykırı işlemi üzerine aynı konuyla ilgili tekrar itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, sadece yargı yoluna başvurulabileceğinden, KİK’in karar aldığı itirazen şikayet başvuru bedelinin KİK tarafından geri ödenmesinin sağlanması, zaman uyuşmazlığı ve illiyet bağı yokluğu nedeniyle hukuken mümkün olmayacaktır.
Ankara 17. İdare Mahkemesinin 17.01.2018 tarihli E:2017/2715, K:2018/54 sayılı kararına konu ihalede;
ihale dokümanında mevzuata aykırı düzenlemeler bulunduğu gerekçesiyle başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, idarenin başvuruyu reddi üzerine KİK’e itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, KİK tarafından da başvurunu reddine karar verilmiştir. Bu karar üzerine başvuru sahibi tarafından dava açılmış, dava neticesinde başvuruya konu edilen düzenlemelerin mevzuat aykırı olduğu tespiti yapılarak KİK kararının iptaline karar verilmiş, yani başvuru sahibi iddialarında haklı bulunmuştur. Ancak itirazen şikayet başvuru bedelinin kendisine geri ödenmesine hükmedilmesine yönelik davacının talebi kabul edilmemiştir. Kabul edilmemenin gerekçesi olarak da 4734 sayılı Kanunda başvuru bedelinin geri ödenmesine dair bir hüküm bulunmaması gösterilmiştir.
Söz konusu mahkeme kararında başvuru bedelinin KİK tarafından (çünkü davalı KİK bu olayda) geri ödenmemesi yönündeki kararı, belirttiğimiz nedenlerle sonucu itibariyle isabetli olsa da gerekçesi itibariyle isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Çünkü hukuka aykırı işlemin tesisine, dolayısıyla itirazen şikayet başvurusu yapılmasına ihaleyi yapan idare sebebiyet verdiğinden, hizmet kusuru ancak idareye izafe edilebilir. Bu nedenle ihaleyi yapan idareye karşı açılacak tam yargı davasıyla başvuru bedelinin geri ödenmesinin talep edilebileceğini değerlendirmekteyiz.
Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin E:2017/912, K: 2017/879 sayılı kararında; KİK’e karşı açılan davada doğrudan başvuru bedelinin iadesine hükmedilmemişse de, bu bedelin iadesine yönelik olarak zarara sebebiyet veren idare aleyhine dava açılabileceği ve bunun bu idareden tahsil edilebileceği ifade edilmiştir. Kısaca mahkeme yukarıda izahın çalıştığımız içerik ve doğrultuda tespitlere yer vermiştir
Sonuç Olarak Firmaların İhaleyi Yapan idareden başvuru ücretini talep edebilirler.
İdarenin tesis etmiş olduğu hukuka aykırı bir işlem veya eylemden dolayı itirazen şikayet başvuru üzerine KİK tarafından veya sonrasında yargı organları tarafından idarenin işleminin iptalinin sağlanması halinde, başvuru sahibinin KİK’e ödemiş olduğu itirazen şikayet bedelini, hukuka aykırı işlemi tesis eden idareden (ihaleyi yapan idare) talep edebilir. Bu talebe idarenin olumlu cevap vermemesi halinde yargı yoluyla bu tutarın idareden tazmini sağlanabilir.
İtirazen Şikayet Bedeli Hakkında Anayasa Mahkemesinini Son Kararı
kaynak: ihaleciyiz.net