İşçinin Sağlık Sorunları Nedeniyle İşverenin İş Sözleşmesini Fesh Etmesi

İŞÇİNİN SAĞLIK SORUNLARI NEDENİYLE İŞVERENİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE DERHAL FESHİ

1. Giriş: İş Sözleşmesinin Feshi ve Haklı Nedenle Fesih Hakkı

İş sözleşmesi, kural olarak, feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa, bu sürenin dolmasıyla ortadan kalkar. Ancak İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu, işçi ile işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır.[1] Genel olarak fesih, iş sözleşmesinin tek taraflı bir irade beyanıyla sona erdirilmesidir. Haklı nedenle fesih, süreli fesih şeklinde iki türe ayrılan fesih, geçerli hüküm ifade edebilmek için türlerine göre kanunda öngörülen esas ve usullere tabi olarak kullanılması gereken bir hak olarak taraflara tanınmıştır.[2] Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş akdini derhal feshetme yetkisi veren bir bozucu yenilik doğuran haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş akdinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam taraflardan biri için çekilmez hale gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hale gelip gelmediğinin ölçütünü ise objektif iyi niyet yani dürüstlük kuralları oluşturur. Aynı şekilde, taraflardan birinin davranışı yüzünden iş ilişkisinde bulunması gereken güven temeli çökerse karşı taraf haklı nedenle fesih hakkını kullanabilir.[3] Haklı nedenle fesih, fesih hakkı bulunan tarafa belirli süreli iş sözleşmelerinde süreninin dolmasını beklemeksizin, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresi söz konusu olmaksızın sözleşmeyi derhal sona erdirme imkanı vermektedir.[4] Haklı nedenle fesih hukukumuzda; “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle de ifade edilmektedir.[5]

2. Haklı Nedenle Fesih İçin Gerekli Koşullar

Haklı nedenle fesih için; sürekli bir iş ilişkisinin bulunması ile fesih için haklı bir nedenin varlığı gerekmektedir. Haklı nedenle feshin ilk koşulu, iş sözleşmesinin sürekli olmasıdır. Sürekli işlerde 4857 sayılı İş kanunu md. 10/1 uyarınca, nitelikleri yönünden otuz işgününden çok süren işlerdir. Süreksiz bir iş için yapılmış iş sözleşmesi söz konusuysa o zaman sözleşme ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 435 uyarınca feshedilebilecektir. Haklı neden teriminin anlamı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 435/2’de tanımlanmıştır. Buna göre; “Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.”[6] Haklı neden kavramını tanımlayan bir hüküm İş Kanununda yoktur. Bununla birlikte 4857 sayılı İş kanunu md. 24 ve 25’de işçi ile işveren yönünden haklı neden sayılan davranışlar tek tek gösterilmiştir.[7]

3. İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı

İşverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkı, 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık Sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

a alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74’üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III- Zorlayıcı Sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin Gözaltına Alınması veya Tutuklanması Halinde Devamsızlığın 17’nci Maddedeki Bildirim Süresini Aşması.

Anılan kurallar nispi emredici bir yapıya sahip olduğundan, bu tür hallerin gerçekleşme koşullarında işçi lehine değişiklik yapılabilir. Hatta fesih yerine başka bir disiplin yaptırımının uygulanması kararlaştırılabilir. Fakat işverenin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldıran bir anlaşmaya geçerlilik tanınamaz.[8] Örneğin, kanunda işçinin mazeretsiz işe devamsızlığının haklı neden oluşturması için aranan devamsızlık süresinin sözleşmeyle arttırılması mümkün olduğu gibi fesih yerine daha hafif bir yaptırıma bağlanması da mümkündür; fakat işverenin kişilik haklarına saldırı niteliğindeki olayların; örneğin işçinin, işveren ya da aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak söz ve fiillerinin haklı neden oluşturmayacağı şeklindeki sözleşme hükmü batıldır.[9]

4. İşçinin Sağlık Sorunları Nedeniyle İş Sözleşmesinin İşverence Haklı Nedenle Derhal Feshi

4.1.İşçinin Kendi Kastından/Derli Toplu Olmayan Yaşayışından/İçkiye Düşkünlüğünden Kaynaklanan Hastalık veya Sakatlığı Nedeniyle İşe Devamsızlığı

İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla (en az 6 iş günü) sürmesi (4857 sayılı Kanun md.25/1/a) işveren açısından haklı fesih nedeni oluşturur.

İşçinin kastından amaç, onun, hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. Bunun gibi, işçinin derli toplu olmayan yaşayışı örneğin gece hayatına aşırı düşkünlüğü ve bunun sonucunda hastalanmasıdır. Öte yandan işçinin içkiye düşkünlüğü, onun alkollü içki kullanmayı alışkanlık haline getirmiş bulunmasını ifade eder.[10] Alkol almakla beraber, alkole bağımlı olmayanlar, bu hükmün kapsamı dışında kalır. Bu durumda alkolik olmamakla birlikte arızi bir şekilde aşırı alkol alarak alkol komasına giren ve bu nedenle işe devamsızlığı söz konusu olan işçinin de bu hüküm kapsamına girmeyeceği kabul edilmelidir. Yukarıdaki nedenlerden doğan hastalık veya sakatlığın, işçinin işinde devamsızlığa yol açmaması veya devamsızlığa yol açmakla birlikte iş günü olarak tespit edilen süreleri aşmaması halinde haklı nedenden bahsedilmez. Haklı nedenin oluşması için kanun ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla devamsızlığı aradığından, işçinin çalışmadığı, kanuni ve akdi tatil günlerinin dikkate alınmayacağı malumdur.[11] Yani devamsızlığa esas tutulması gereken günler “iş günleri” olup tatil günleri göz önünde tutulmaz. “Bir ay” deyimi ise, işçinin belirtilen nedenlerle işe gelemediği ilk günden itibaren aynı güne rastlayan bir ay sonraki gün arasındaki süredir (Türk Borçlar Kanunu md. 92/1,3).[12] İş günü kavramını o işyeri ve işçi baz alınarak düşünülmeli ve bu ana denk gelen devamsızlığın “tam iş günü” olmasını aramalıdır. Örneğin birkaç saat yahut yarım gün gelmeme halinde bu anlamda bir devamsızlıktan söz olunamaz.[13]

Yüksek mahkeme konuya ilişkin bir kararında: “Davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı sırada alkol kullanımı sonucu depresyon rahatsızlığına yakalandığı bu nedenle hastanelerde yatarak tedavi gördüğü bu rahatsızlığı nedeni ile işe devam edemediği anlaşıldığından davalının, davacının iş akdini feshetmesi 4857 sayılı Yasanın 25/1 maddesinde düzenlenen sağlık nedenleri ile fesih düzenlemesine uygun düşmektedir (Yargıtay 9. H.D. 30.06.2005, E. 2004/33370, K. 2005/23250)” demiştir. Bir başka kararında da: “Somut olayda davacının işverenliğe verdiği 12.03.2004 tarihli savunmasında 7 ay önce depresyon geçirdiğini, 08.03.2004 tarihinden beri evini dahi unutup evine gitmediğini belirttiği, dinlenen müşterek tanık davacının genelde ücretini aldığı günlerde devamsızlık yaptığını beyan ettiği, dosyada bulunan 11.05.2004 tarihli ekipriz raporunda alkolizm tanısı konulduğu, bu şekilde davacının içkiye düşkünlüğünden doğan hastalığı nedeniyle devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş akdi işverence feshedilmiştir. Davacı bu durumda da 4857 sayılı İş Kanunu 25/I-a bendi gereğince kıdem tazminatına hak kazanır (Yargıtay 9. H.D.29.05.2008, E. 2007/21554, K. 2008/12960)” demiştir.

4.2.İşçinin Tedavi Edilemeyecek Nitelikte Bir Hastalığa Yakalanması ve Bu Hastalığı Nedeniyle İşyerinde Çalışmasında Sakınca Bulunması

İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda (4857 sayılı Kanun md.25/1/b) işveren açısından haklı fesih nedeni oluşur.

Bu alt bent hükmüne göre, haklı neden için ilk koşul, işçinin tedavisi mümkün olmayan bir hastalığa tutulmasıdır. Tedavi edilemeyecek nitelikteki hastalık tıp tarafından henüz çaresi kati olarak bulunmamış hastalık demektir. Türlerine göre değişmekle birlikte kanser hastalıkları ve AIDS bu hastalıklardandır. Çok uzun süreli tedaviyi gerektiren ve sonucunda da kati bir iyileşme olasılığının düşük olduğu hastalılar, örneğin başta şizofreni olmak üzere psikoz grubundan ruhsal hastalıklar da bu alt bent kapsamında tedavi edilmeyecek nitelikte hastalıklardan kabul edilmelidir. Diğer taraftan sözleşmenin feshi tarihi itibariyle hastalığın bu niteliği taşıyor olması gerekir. İkinci koşul, hastalığa yakalanan işçinin işyerinde çalışmasında sakınca bulunmasıdır. Buna göre işçinin işyerinde çalışması, hastalığın ağırlaşması, diğer işçilere bulaşması gibi tıbbi sakıncalar veya iş güvenliği gibi işyeri bakımından sakıncalar doğurmalıdır. Üçüncü koşul ise, işçinin, bu alt bent kapsamında bir hastalığa tutulduğunun sağlık kurulu tarafından saptanmış olmasıdır. Şu halde işveren sağlık kurulu dışında herhangi bir rapora istinaden iş sözleşmesini feshedemez.[14]

Yüksek mahkeme konuya ilişkin bir kararında: “4857 sayılı Kanunun 25. maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda”, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır. 4857 sayılı Kanunda işçinin tedavisi imkansız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. 4857 sayılı Kanununun 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir” demiştir (Yargıtay 22. H.D. 22.01.2013, E. 2012/30004, K. 2013/380; Aynı Yönde Bkz. Yargıtay 9.HD. 10.11.2008 gün 2008/ 5816 E, 2008/ 30572 K.).

Yüksek mahkeme pek çok kararında bu alt bent kapsamında feshe gidilmesinde “feshin son çare olması ilkesine” vurgu yapmış ve işçinin, işyerinde farklı bir pozisyonda işe devamının mümkün olup-olmadığı hususunun ortaya konması gerekliliğini ifade etmiştir. Bir kararda: “Dosya içeriğine göre, davacının 10/09/2009-21/04/2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde bakım onarım bölümünde işçi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 22.04.2011 tarihli fesih bildirimi ile davacının 21.04.2011 tarihinde bir yıl süre ile ağır işlerde ve ayakta çalışamaz raporunu personel birimine verdiği, rapora uygun fabrika bünyesinde bir iş olmadığı, işyerindeki işlerin tamamının ağır ve tehlikeli olduğu, bir yıl süre ile iş bulunmadığı ve sağlık probleminin ortadan kalktığı takdirde iş verileceği belirtilerek, fabrika bünyesinde sağlık raporuna uygun iş olmadığından iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 25/I-b maddesi gereğince feshedildiği, ihbar tazminatı ödendiği, G.K. Hastanesinin 20.04.2011 tarihli raporunda, davacının sol tibia kırığı sebebi ile opere edildiği, “hastanın bir yıl süre ile ağır işlerde ve ayakta çalışmasının sakıncalı olduğunun” bildirildiği, davacının 21.08.2010 tarihinden itibaren sekiz ay raporlu olduğu, tekstil ve örme işinin ağır ve tehlikeli işlerden olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda, davalıya ait işyerinde davacının aldığı sağlık raporuna uygun özellikte iş olup olmadığı uzman bilirkişiler aracılığı ile gerektiğinde keşif yapılarak belirlendikten sonra alınacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken… (Yargıtay 22. H.D. 01.06.2012, E. 2011/6805, K. 2012/12051)” denmiştir. Bir kararda ise: “Dosya içeriğine göre, davacının 26.07.1993-18.01.2012 tarihleri arası D…. Pamuk Tarım Satış Kooperatifinde eksper ziraat mühendisi olarak çalıştığı, davacının yakalandığı astım hastalığı sebebiyle tozlu ve dumanlı ortamlarda çalışamayacağının sağlık kurulu raporu ile tespit edildiği ancak eksperlik görevinden dolayı sürekli olarak tozlu ortamda çalışmak zorunda oluşuna göre eksperlik dışında bir görevde çalışmak istemesi üzerine davalı tarafından, M.G. Pamuk Tarım Satış Kooperatifi büro personeli olarak görevlendirilmesi teklifini kabul etmediği tartışmasızdır. Davacı teklif edilen görevi, çalışma şartlarında esaslı değişikliğe sebep olduğu gerekçesi ile kabul etmediğini ileri sürmüştür. İş şartlarının davalı işveren tarafından davacı işçi aleyhine değiştirilip değiştirilmediğini, davacının çalıştığı işyerinde sağlık kurulu raporunda belirtilen şartlarda çalışabileceği iş olup olmadığı belirlenmeli ve oluşacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir (Yargıtay 22. H.D. 13.01.2014, E. 2013/37440, K. 2014/11)[15] denmiştir.

Başka bir kararda: “Dosya içinde mevcut sağlık Kurulu raporunda davacının bir yıl süre ile ağır işlerde çalışamaması geçici olup, iş akdinin feshini gerektirecek bir rahatsızlığı mevcut değildir. Başka bir anlatımla, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı etkileyen bir hastalık söz konusu olmadığından feshin son çare olması ilkesi gereği fesihten önce hafif işlerde çalışması gibi diğer yollar denendikten sonra fesih yoluna başvurulmalıydı. Mevcut olgulara göre feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü gerekir (Yargıtay 9. H.D. 29.01.2007, E. 2006/30032, K. 2007/1228)[16] denmiştir. Bir diğer kararda da: “4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesine göre işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda iş sözleşmesi işverence derhal feshedilebilir. Somut olayda davacı için Derince Devlet Hastanesince verilen 28.8.2006 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda hastanın nemli, tozlu, boyalı, kokulu v.s. solunum irritanlarının bulunduğu ortamlarda çalışmaması gerektiği belirtilmiştir. Davalı işverence işyerinde ağır ve tehlikeli işlerin yapıldığı, işyerinde raporda belirtilen özellikte bir bölüm olmaması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedilmek zorunda kaldığını savunmuştur. Mahkemece davacının Sağlık Kurulu Raporunda belirtilen yerler dışında çalıştırılabileceği gerekçesi ile işe iadesine karar verilmiş ise de varılan bir sonuç somut bir tespite dayalı değildir. Davalı işverenin savunması karşısında davacının başka bir bölümde çalıştırılma olanağının olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu nedenle işyerinde keşif yapılarak; uzman bir bilirkişi aracılığı ile davacının mevcut rahatsızlığından dolayı dava konusu işyerinde çalıştırılabileceği başka bir bölüm bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir (Yargıtay 9. H.D. 17.03.2008, E. 2007/27663, K. 2008/5296)” denmiştir.

4.3.İşçinin Hastalık, Kaza, Doğum ve Gebelik Gibi Haller Nedeniyle İşe Devamsızlığı

A alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74’üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar (4857 sayılı Kanun md.25/1/b).

Şu halde, md. 25/1/a’da sayılan üç hal yani; işçinin kastı veya derli toplu olmayan yaşayışı ya da içkiye düşkünlüğü dışında kalan, işçinin kusurlu ya da kusursuz olarak tüm hastalık veya kaza (ya da ayrıca gebelik) nedeniyle işe devamsızlığında, işverenin derhal fesih hakkı konusunda md. 25/1/b/son paragraf hükmü uygulanacaktır.[17]

Alt bent hükmünde ifade edilen 4857 sayılı İş Kanunu md. 17’deki bildirim süreleri;

– İşyerindeki kıdemi 6 aya kadar olanlar için

2 hafta,

– İşyerindeki kıdemi 6 aydan 1,5 yıla kadar olanlar için

4 hafta,

– İşyerindeki kıdemi 1,5 yıldan 3 yıla kadar olanlar için

6 hafta,

– İşyerindeki kıdemi 3 yıldan fazla olanlar için

8 haftalık sürelerdir.

Buna göre fesih için gereken bekleme süreleri;

– İşyerindeki kıdemi 6 aya kadar olanlar için

2 hafta + 6 hafta = 8 haftalık,

– İşyerindeki kıdemi 6 aydan 1,5 yıla kadar olanlar için

4 hafta + 6 hafta = 10 haftalık,

– İşyerindeki kıdemi 1,5 yıldan 3 yıla kadar olanlar için

6 hafta + 6 hafta = 12 haftalık,

– İşyerindeki kıdemi 3 yıldan fazla olanlar için

8 hafta + 6 hafta = 14 haftalık

sürelerdir.

Bildirim süreleri sözleşmeyle artırılmışsa bu süreler göz önünde tutulur.[18] Anılan fesih nedeni belirli süreli sözleşmede de gerçekleşebileceğinden, önellerin baz alınması tereddüt uyandırmamalıdır. Burada varsayımsal olarak önel hesabı yapılır (Fiilen çalıştığı süre baz alınarak).[19] Bu fıkra hükmündeki “gibi haller” tabiri, devamsızlığın nedeninin hastalık, kaza, doğum ve gebelik halleriyle sınırlı olmadığını göstermektedir; bu hallere benzer hallerde hükmün uygulanmasına imkan verecektir.[20]

Özellikli Bir Durum: İşçinin Gebeliği/Doğumu

İş Kanununun 25/1/b/son paragrafı uyarınca doğum ve gebelik hallerinde işverenin haklı nedenle fesih hakkı bu yasanın 74. maddesinde öngörülen sürelere ek olarak İş Kanunu md. 17’de öngörülen bildirim süreleri artı altı haftanın bitiminde doğar. İş kanununun 74. maddesinin birinci fıkrasına göre: “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir”. O halde, kadın işçinin gebeliği halinde işveren lehine haklı haklı nedenle fesih hakkının doğumu için önce İş Kanunu md. 74/1’e göre 16 (çoğul gebelikte 18) haftanın geçmesi beklenecek, bu süreye İş Kanunu md. 17/2 uyarınca işçinin kıdemine göre tabi olacağı bildirim süreleri (2-8 hafta) ile 6 haftalık süre eklenecektir (Ayrıca kadın işçiye doğum izninin bitimine müteakip md. 74/5’e göre isteği halinde onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir).[21]

Yüksek mahkemenin konuya ilişkin pek çok kararından önemli olanlar:

“Somut olayda, dosya içerisine davalı tarafça ibraz edilen sağlık raporları, iş göremezlik belgeleri ve Uludağ Üniversitesi Sağlık Kuruluşları tarafından düzenlenen 05.05.2010 tarihli sağlık raporu içeriğinden davacının 02.12.2008 tarihinde, işyerinde geçirdiği kaza nedeni ile sağ kolunun omuz bağlantısı noktasından yaralandığı ve bu iş kazası sonucunda sürekli iş göremezlik derecesinin % 19,00 olarak belirlendiği, davacının ilk defa 16.01.2009 tarihinde tedavi için Uludağ Üniversitesi Sağlık Kuruluşlarına başvurduğu Rotataor Cuff yırtığı tanısı ile 26.04.2009 tarihine kadar burada tedavi gördüğü 26.04.2009-29.01.2010 tarihleri arasında raporlu olduğu anlaşılmaktadır. Davacının raporlu olduğu süre, çalışma süresine göre 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesinde ki bildirim süresine altı hafta aştığından, iş akdinin 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin I bendinin son fıkrası gereğince haklı nedene dayalı feshedilmiştir (Yargıtay 22. H.D. 12.06.2012, E. 2011/17571, K. 2012/13131).”

“Somut olayda, dosya içerisine ibraz edilen geçici iş görmezlik belgelerinden davacının 05.02.2006 tarihinden 01.08.2006 tarihine kadar raporlu olduğu anlaşılmaktadır. Davacının hizmet süresine göre belirlenen ihbar süresi 8 hafta olup, bu süreye 6 haftanın daha eklenmesi sureti ile 14 hafta sonunda davalı işverenin 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin l-son bendine göre bildirimsiz olarak iş akdini sonlandırdığı kabul edilmelidir (Yargıtay 9. H.D. 27.04.2011, E. 2009/10573, K. 2011/12502).”

“Dosyadaki bilgi ve belgelere göre dört yıldan bu yana davalı işyerinde çalışan davacının 24.5.2003 gününde geçirdiği iş kazası sebebiyle bu tarihten 2.8.2004 gününe kadar birbiri ardı sıra aldığı raporlar sonucu 24.05.2003-02.08.2004 tarihleri arasında çalışmadığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı kanunun 25/1. maddesine göre mevcut raporlarının süresi ihbar öneline altı hafta eklenmesi ile bulunacak süreden çok fazla olduğundan işverence sağlık sebebine dayanılarak gerçekleştiren fesih geçerli nedene dayanmaktadır (Yargıtay 9. H.D. 31.03.2005, E. 2005/9391, K. 2005/11368).”

“Davacının hizmet süresi ve dosyadaki sağlık raporları incelendiğinde, 4 haftalık ihbar öneli kullanabilecek olan davacının 85 günlük hastalık izni kullandığı anlaşılmakta ve işverenin 4857 sayılı Yasanın 25/1-b maddesi hükmünce derhal fesih hakkının doğduğu görülmektedir. Anılan madde uyarınca işverence yapılan fesihlerde davacının kıdem tazminatı hakkı doğduğu halde ihbar tazminatı talep edemez (Yargıtay 9. H.D. 22.02.2007, E. 2006/19802, K. 2007/4967).”

“Davacı dava dilekçesinde geçirdiği iş kazası sonucu 8 ay raporlu olup çalışamadığını belirtmiştir. Hizmet süresine göre bildirim önelini 6 hafta aşacak şekilde sağlık nedeni ile raporlu bulunması durumunda 4857 sayılı İş Kanununun 25/I-b maddesinin 2. cümlesi gereğince işverenin bildirimsiz fesih hakkı doğduğundan… (Yargıtay 9. H.D. 15.03.2007, E. 2006/19051, K. 2007/6745).”

“Dosya içeriğine göre işyerinde yaklaşık bir yıldır çalışan ve hizmet süresine göre ihbar öneli 4 hafta olan davacının 29.09.2006 tarihinde başlamak üzere ardı ardına 4 kez 20 şer günden toplam aralıksız 80 gün istirahat raporu aldığı ve devamsızlık yaptığı anlaşılmaktadır. Raporlu geçen süre, ihbar öneline ilaveten 6 haftalık süreyi geçmektedir. Davalı işveren açısından sağlık nedenleri ile haklı fesih nedeni gerçekleşmiştir (Yargıtay 9. H.D. 17.11.2008, E. 2008/5866, K. 2008/31059).”

“Somut olayda, davacının 03.12.2002 tarihinde geçirdiği trafik kazası nedeni ile ağır şekilde yaralandığı ve kaza sonrasında fesih tarihine kadar bir daha iş yerinde çalışamadığı tanık anlatımları ile sabittir. Davalı işveren 25/I maddesi gereğince iş akdinin haklı feshettiğini ileri sürmektedir. Davacının iş yerindeki çalışma süresine göre belirlenen bildirim süresini altı hafta aşan süre boyunca iş yerinde çalışmaması nedenine dayalı olarak gerçekleştirilen fesih sonucunda davalının kıdem tazminatı ödemesi gerekir ise de, yukarıda belirtildiği üzere ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır (Yargıtay 9. H.D. 21.12.2011, E. 2009/31114, K. 2011/49075).”

5. Fesih Nedeninin Değiştirilemeyeceği

Hizmet akdini yukarıda anılan nedenlerden birisiyle feshettiğini iddia eden işverenin bu iddiasını ispat etmesi gerekir. Demek ki feshin haklı nedene dayandığını ve bu haklı nedenin somut olarak ne olduğunu ispat yükü işverene düşmektedir (Yargıtay 9. H.D. 28.04.2005-12520/14889). Böyle bir nedenin varlığını kanıtlayamayan işverenin hizmet akdini haksız ve usulsüz feshettiği kabul edilir. Feshe neden olarak gösterilen bir nedenin sonradan değiştirilerek başka bir sebebe dayanılarak feshin haklı gösterilmeye çalışılması, kısacası fesih nedeninin değiştirilmesi caiz değildir (Ayrıca bkz. Yargıtay 9. H.D. 18.03.1998-2611/5145). Bu noktada gerek öğreti ve gerekse Yargıtay düşüncesinin paralellik arz ettiğini söyleyebiliriz.[22]

6. Fesih Beyanının Şekli (Yazılılık Şartı) ve Feshe Gerekçe Gösterilmesi

Sözleşmesi feshedilen işçi, feshin md. 25’de öngörülen nedenlere uygun olmadığı iddiasıyla 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabileceğinden (md. 25/son fıkra) iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin feshi bakımından, feshin geçerliliği için bildirimin yazılı olarak yapılmış olması gerekir. Her ne kadar md. 25/son fıkrada zikredilmemişse de “sözleşmenin feshinde usul” başlıklı md. 19’un 1. fıkra hükmünde öngörüldüğü gibi iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin haklı nedenle feshinde de fesih beyanının geçerlilik koşulu olarak yazılı şekilde yapılması icap eder. Zira müteakip 20. maddede; fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde işçinin dava açabileceği ifadesi, fesih bildiriminin md. 19/1 fıkra hükmündeki gibi yazılı olarak yapılmasını gerektirir mahiyettedir (Aynı yönde bkz. Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 724; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Bireysel İş Hukuku, Beta, İstanbul, 5. Baskı, 2014, s. 222).[23]

Karşı tarafa yöneltilen beyanın, haklı nedenle fesih iradesini yeterince belirtecek bir açıklıkta olması gerekir. Öğretinin çoğunluğuna göre, haklı neden oluşturan olayın bildirilmesi şart değildir. Bu durumda fesih hakkını doğuran bir olay olması itibariyle haklı nedenin, feshin yapıldığı sırada mevcut bulunması hukuka uygun bir fesih için yeterli koşuldur. Talebi halinde, feshin dayandığı nedenin karşı tarafa bildirilmesi gerekirse de bu talebe uymayan taraf için herhangi bir yaptırım söz konusu olmaz.[24] İş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin feshi bakımından, md. 25/son fıkra hükmü dikkate alındığında, haklı nedeninin fesih bildiriminde gösterilmesi gereği, geçerli bir fesih için kanuni bir zaruret olarak ortaya çıkmaktadır (Aynı yönde: Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 724; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Bireysel İş Hukuku, Beta, İstanbul, 5. Baskı, 2014, s. 222).[25]

7. Fesih Süresi

Sağlık nedenlerine ve zorlayıcı nedenler ile tutukluluk/gözaltı yüzünden devamsızlığa dayanan fesihin, anılan nedenlere dayalı devamsızlık sürerken gerçekleşmesi düşünülebilir.[26] Bu kapsamda yapılacak feshin Türk Medeni Kanunu md. 2 çerçevesinde[27], dürüstlük kuralına uygun olarak makul süre içinde yapılması gerekir.

8. Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu Açısından

8.1. 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda

5953 sayılı Kanun md. 12/1’de: “Gazetecinin uğradığı hastalık sebebiyle iş akdi işveren tarafından feshedilemez. Ancak, bu hastalığın altı aydan fazla uzaması halinde tazminat verilmek suretiyle akdin feshi cihetine gidilebilir” denmiş md. 12/2’de: “Bu maddenin birinci fıkrasında yazılı haller dolayısıyla vazife göremeyecek duruma düşüp de işveren tarafından işinden çıkarılan gazeteci, azami bir yıl içinde iyileştiği takdirde tekrar eski işine tercihan alınır” denmiştir.

8.2.854 Sayılı Deniz İş Kanununda

854 sayılı Deniz İş Kanunu md. 14/3/b’de süresi belirli olan veya olmayan yahut da sefer üzerine yapılan hizmet akdinin işveren, işveren vekili veya gemiadamı tarafından: “Gemiadamının herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalışmasına engel bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi” halinde önelsiz feshedilebileceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre:

1. Hastalık Tedavi Edilemeyecek veya Engellilik Hali Kalıcı Nitelikte Olmalıdır: Hastalığın tedavi edilemeyecek veya engellilik halinin kalıcı nitelikte olup olmadığı iş sözleşmesinin fesih tarihi esas alınmak suretiyle belirlenmelidir.

2. İşçinin İşyerinde Çalışmasında Sakınca Bulunmalıdır.

3. Durum Sağlık Kurulu Raporu İle Saptanmış Olmalıdır: Bu hastalığın veya sakatlığın sürekli olması asıldır, aksi halde gemiadamı gerekli tedavileri gördükten sonra tekrar işine dönebilir, geçici hastalık veya sakatlıklar bu hakkı vermez.

Deniz İş Kanununun 14/3/1 maddesi uyarınca bildirimsiz fesihte ihbar tazminatına karar verilmez (Yargıtay 9. H.D. 19.07.2007, 2006/36943 E, 2007/25398 K.).[28]

9. Feshin Hukuki Sonuçları: Özellikle İhbar ve Kıdem Tazminatı İle İş Güvencesi Açısından

Bildirimsiz feshe yönelik irade açıklaması karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlar hasıl eder ve sözleşme ortadan kalkar.[29] Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır (Yargıtay 9. H.D. 27.01.2011, E. 2009/3160, K. 2011/1069). Feshin hükümleri önceye etkili değildir. Bu yüzden sözleşme sadece gelecek için ortadan kalkar ve sözleşmenin o zamana kadar doğmuş hükümleri fesihten etkilenmez.[30] İş sözleşmesini, 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi çerçevesinde haklı nedenle fesheden işveren ihbar tazminatı ödemeyeceği gibi işçiden de ihbar tazminatı talebinde bulunamaz. Bununla birlikte iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu md. 25/1 (sağlık sebepleri) – 25/3 (zorlayıcı sebepler) – 25/4. (tutukluluk-gözaltı) bent çerçevesinde fesheden işveren, eğer diğer şartlar oluşmuşsa işçiye kıdem tazminatı ödemek zorundadır. Ancak işverence yapılan fesih 4857 sayılı İş Kanunu md. 25/2 (ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri) çerçevesinde ise bu kez işçiye diğer şartlar oluşmuş olsa bile kıdem tazminatı ödenmeyecektir (1475 sayılı İş Kanunu md. 14). İşverene sözleşmeyi derhal fesih hakkı veren bu nedenlerin aynı zamanda iş güvencesi bağlamında fesih için birer geçerli neden olduğu da belirtilmelidir.[31]

[1] Tunçomağ-Centel, İş Hukukunun Esasları, Beta, İstanbul, 6. Baskı, 2013, s. 214

[2] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 718

[3] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 695

[4] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 719

[5] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 718

[6] Tunçomağ-Centel, İş Hukukunun Esasları, Beta, İstanbul, 6. Baskı, 2013, s. 214

[7] Tunçomağ-Centel, İş Hukukunun Esasları, Beta, İstanbul, 6. Baskı, 2013, s. 214-215

[8] Ercan Akyiğit, İş Hukuku, Seçkin, Ankara, 10. Basım, 2014, s. 229

[9] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 722

[10] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 696

[11] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 756

[12] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 696

[13] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1129

[14] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 757

[15] Çalışma ve Toplum, Yargıtay Kararları, Sayı: 43

[16] Çalışma ve Toplum, Yargıtay Kararları, Sayı: 14

[17] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 697

[18] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 697

[19] Ercan Akyiğit, İş Hukuku, Seçkin, Ankara, 10. Basım, 2014, s. 230

[20] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 758

[21] Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 698

[22] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1127-1128

[23] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 723

[24] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 724

[25] Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 724

[26] Ercan Akyiğit, İş Hukuku, Seçkin, Ankara, 10. Basım, 2014, s. 249

[27] 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 2: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.”

[28] Bektaş Kar, Deniz İş Hukuku, Yetkin, Ankara, 2012, s. 196

[29] Aktay-Arıcı-Kaplan, İş Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 6. Baskı, Mart 2013, s. 220

[30] Tunçomağ-Centel, İş Hukukunun Esasları, Beta, İstanbul, 6. Baskı, 2013, s. 230

[31] Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, Seçkin, Ankara, 3. Baskı, 2008, C. 1, s. 1127