GEÇİCİ TEMİNATINI İDAREDEN GERİ ALAN İSTEKLİ ŞİKAYET BAŞVURUSUNDA BULUNABİLİR Mİ?

GEÇİCİ TEMİNATINI İDAREDEN GERİ ALAN İSTEKLİ ŞİKAYET BAŞVURUSUNDA BULUNABİLİR Mİ?
Kamu İhale Kanununun 33. maddesine göre mal alımı, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde teklif edilen bedelin %3 ünden az olmamak üzere geçici teminat verilmesi zorunludur. Danışmanlık ihalelerinde ise, şartnameye hüküm konularak geçici teminat yatırılması zorunlu tutulmayabilir. Söz konusu teminatların verilmesi gerektiği hallerde bu koşulun yerine getirilmemesi ihaleye katılmaya engel olur; çünkü teklifler açılırken ilkin, isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatların usulüne uygun olup olmadığı ilk kontrol edilen konudur.

Geçici teminatı, yasada aranan ilke ve yöntemlere göre vermeyen istekliler ihale dışı bırakılır. Bu nedenle tekliflerin açılması aşamasına kadar geçici teminatların geri alınması durumunda istekliler ihaleye katılmış sayılmazlar. Bu yüzden idari şikayet ve itirazen şikayet hakları açısından durumları ihale dokümanı satın alan isteklilerinki gibidir. Bir başka deyişle tekliflerin değerlendirilmesi ile ilgili şikayet ve itirazen şikayet hakları yoktur.

Ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında eksiksiz olarak yatırılan geçici teminat daha sonra çeşitli nedenlerle geri alınmışsa, bir başka deyişle ihale kararı tebliğ edildikten sonra geçici teminat geri alınmışsa söz konusu isteklinin şikayet ve itirazen şikayet hakları var mıdır?

4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; “İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıdaki düzenlemenin amacı idarelerin geçici teminat mektuplarını gereğinden fazla alıkoyarak kendileri ile sözleşme ilişkisi kurulmayacağı belli olan isteklilerin zarar görmesini engellemeye matuftur. Anılan Kanun hükmü, bir yönüyle idarelere ödev yüklemekte iken diğer bir yönüyle de sözleşme ilişkisi kurulmayacağı belli olan isteklilere bir hak tanımaktadır.

İhalenin karara bağlanmasından hemen sonra, istekli geçici teminatını geri aldığında daha sonra bir haksızlığa uğradığını düşünerek kamu ihale kanununa göre hak arama yollarına başvurabilir mi?

İhale kararının tebliğinden sonra geçici teminatını geri alan isteklinin menfaat bağı kalmadığı için şikayet başvuruları yapamayacağı akla gelebilir.

İdareye yapılan başvuru için, yasada sözleşmenin imzalanmamış olması ve yasal başvuru süresinin geçirilmiş olmaması koşullarından başka geçici teminatın muhafazası gibi bir koşul aranmamaktadır. Söz konusu koşullar itirazen başvuru için de geçerlidir. İsteklinin ihale kararından sonra teminatını idareden alması kanımızca bir feragat niteliğinde değildir. İstekli ihaleye katılması için gerekli şartlar yerine getirimiş ancak yukarıda bahsedilen 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin beşinci fıkrasındaki koşullar oluştuğu için yani ihaledeki teklifi en avantajlı teklif yada en avantajlı 2. teklif olmadığı için teminatını geri almış olabilir.

Ancak, başka bir firma tarafından idareye yada KİK’e yapılan şikayet yada itirazen şikayet başvurusu nedeniyle yeni hukuki durumun oluşması karşısında isteklinin idareye şikayet başvurusu yapması gerekebilir.

Sırf isteklinin geçici teminatını geri aldığı gerekçesiyle isteklinin şikayet başvurusunun reddedilmesi yukarıdaki mevzuat hükmüne aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Bu durumda idarenin istekliye makul bir süre tanıyarak geçici teminatı idareye tekrar yatırması için süre tanıması gerekmektedir. İsteklinin geçi teminatı idareye yatırması durumunda şikayet başvurusunun esastan incelenerek sonuçlandırılması aksi durumda şikayet başvurusunun şeklen reddedilmesi gerekmektedir. Kamu İhale Kurulu’da benzer bir durumda “yeni hukuki durum oluşması durumunda isteklinin oluşan bu yeni hukuki durum nedeniyle yeniden hak sahibi olabilmesi için iade aldığı geçici teminatı tamamlamasının gerektiği açıktır. İdarenin oluşan yeni hukuki durum karşısında isteklilerden, iade edilen geçici teminat mektubunu tamamlaması için bir süre tanıması gerekmekte iken doğrudan değerlendirme dışı bırakmasında ve bu gerekçeyle şikayet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddedilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. ” şeklinde karar vermiştir.

SONUÇ

Geçici teminat ihaleye katılabilmek için temel koşullardan biri olmasına karşın, ihale kararı tebliğ edildikten sonra geçici teminatın idareden geri alınması hak arama özgürlüğünü kısıtlamaz. Yasada hak arama yollarına başvurabilmek için geçici teminatın korunması şartı yoktur. Geçici teminatını idareden geri alan isteklilerin idarelere şikayet başvurusunda bulunmaları durumunda idarelerin şikayet başvurusunu şeklen reddetmeden önce isteklilerden makul bir süre içerisinde geçici teminatı tamamlatılmasını istemeleri gerekmektedir.

kaynak:www.kikuyusmazlikkararlari.com