Devam Eden İşlere Ait İş Deneyim Belgesi Düzenlenmesi Mümkün mü…Kik Kararı

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 20.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Trabzon 5000 Kişilik Atletizm Pisti Tribün Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Göksu İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. – Mehmet Besni Ortak Girişimi’nin 30.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.07.2010 tarih ve 16298 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Mevzuata aykırı olarak düzenlendiği tespit edilen 15.04.2010 tarih ve 2728 sayılı “Yüklenici – İş Durum” belgesinin iptali için Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Vera İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu “İş Durum” belgesinin uygun olmadığından bahisle idareye yapmış oldukları şikayet başvurusunun reddedildiği, 04.03.2009 tarih ve 27159/mükerer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80”ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur” hükmü ile “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde; “b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80”ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi” olarak düzenlenir” hükmünün yer aldığı, Vera İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.”nin teklif dosyasında “Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü – Tesisler Dairesi Başkanlığı” tarafından 18.11.2008 tarihinde ihale edilen 2008/159438 ihale kayıt numaralı “Erzurum 3000 Seyircili Buz Pateni ve Antrenman Salonu Yapımı işi “işine ait “Yüklenici – İş Durum” belgesi bulunduğu, iş deneyimine esas ihalenin sözleşmesinin 08.04.2009 tarihinde yapıldığı ve işin süresinin 600 takvim günü olduğu, sözleşme tarihinden itibaren yaklaşık 365 gün geçen belgeye konu işte, başvuruya konu ihalenin ilanının yapıldığı 29.03.2010 tarihine kadar ilk sözleşme bedelinin tamamlanmadığı, şikayete cevap yazısında idarece anılan belgenin düzenlenme tarihinin 15.04.2010 olarak belirtildiği, bu durumda Yönetmelik hükümlerine göre ihalenin ilan tarihinin 29.03.2010, iş durum belgesinin düzenlendiği tarihin 15.04.2010, iş durum belgesinin tutarının tespit edildiği son hak ediş tarihinin ise 06.04.2010 olması sebebiyle ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen hak edişin baz alınarak verilen iş durum belgesinin geçersiz sayılması gerektiği, idarenin şikayete cevap yazısında bahse konu belgenin düzenleme nedeni olarak iş deneyim belgesine konu ihalenin yayınlandığı tarihte geçerli olan kanun ve yönetmelik hükümlerine dayanıldığı, gerekçe olarak 5812 sayılı Kanundan önce ilan edilen ihalelerin sonuçlandırılmasında bir önceki mevzuatın geçerli olduğu hükmüne atıfta bulunulduğu, halbuki iş deneyim belgesi talep edilmesi durumunda müracaat tarihindeki yönetmelik hükümleri doğrultusunda hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla yüklenicinin 2010 yılında yaptığı hak edişten dolayı 2008 yılında geçerli olan bir mevzuata göre belge düzenlenmesinin hukuk ile bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle Vera İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.”nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ve teklifinin geçersiz sayılması gerektiği, iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Trabzon 5000 Kişilik Atletizm Pisti Tribün Yapımı” işi olduğu, işin kapsamının “1 Adet Betonarme Tribün ve Çelik Konstrüksiyon Çatı Kapatma İşi” olarak belirlendiği ve süresinin yer tesliminden itibaren 270 takvim günü olduğu anlaşılmıştır.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde;

“7.5.1.    Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu işe benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin % 70 (yüzde yetmiş) oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi”

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

a)Kamu İhale Kurumu”nun Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ”inde (Resmi Gazete Sayısı:26038, Resmi Gazete Tarihi 29.12.2005) yer alan ve (B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ ana başlığı altında bulunan B/II. GRUP yapım işleri.

7.6.1. Benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık Bölümleridir.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Vera İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.”nin teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu belgenin, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından “2008/159438 İKN’li Erzurum 3000 Seyircili Buz Pateni ve Antrenman Salonu Yapımı” işine ilişkin olarak yüklenici Vera İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.”ne verilmiş 15.04.2010 tarih ve 2728 sayılı “Yüklenici – İş Durum Belgesi” olduğu,

Belgeye konu işin sözleşme tarihinin 08.04.2009, ilk sözleşme bedelinin 20.999.000,00 TL, gerçekleştirilen iş tutarının 17.385.095,43 TL, işin toplam sözleşme bedeline göre nakdi/fiziki gerçekleşme oranının % 82,79 ve işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının % 80’e ulaştığı tarihin 06.04.2010 olduğu,

Belge tutarının 17.385.095,43 TL ve belgenin son kullanım tarihinin 14.04.2011 olarak gösterildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2)  (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80”i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80”ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,”

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./6 md.) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.”

Aynı yönetmeliğin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”… olarak düzenlenir.”

…

(5) Devam eden işlerde iş durum belgesi düzenlenebilmesi için; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, toplam sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmının gerçekleştirilmiş olması ve yapılan işlerin kusursuz olarak gerçekleştirilerek, bedelinin ödenmiş ya da tahakkuka bağlanmış olması, işlerin gerçekleşen kısımlarının miktar, nitelik ve tutarıyla ilgili bir ihtilaf ve nizanın bulunmaması, iş durum belgesine esas teşkil edecek kontrollük tespitinde sözleşmeye, projeye, fen ve sanat kurallarına aykırılık teşkil eden açık kusur ve eksiklikler bulunmadığının belirlenmesi koşulları aranır.

…

(8) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./10 md.)İşin sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranı;

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılarak sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, ihale indirimi düşülmüş sözleşme yılı birim fiyatlarıyla ödenen tutarın, sözleşme bedeline oranlanması,

b) Anahtar teslimi götürü bedel, birim fiyat veya karma sözleşmeye bağlanan işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, sözleşme fiyatlarıyla ödenen tutarın, sözleşme bedeline oranlanması,

…

suretiyle bulunur.

(9) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./10 md.)İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Son kullanım tarihinden sonra kullanılmak üzere “iş durum belgesi” veya işin geçici kabulünün yapılması üzerine “iş bitirme belgesi” düzenlenebilmesi için, mevcut iş durum belgesinin aslının idareye teslim edilmesi zorunludur. 

Anılan yönetmeliğin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde;

“(2) Yüklenicilere;

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,

düzenlenir ve verilir.”

“5/3/2009 tarihinden önceki ihaleler” başlıklı Geçici 1 inci maddesinde; “(1) İlanı veya duyurusu 5/3/2009 tarihinden önce yapılmış olan ihaleler, yazılı olarak duyurulduğu veya ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.”

“5/3/2009 tarihinden önce alınmış belgeler” başlıklı Geçici 2 nci maddesinde ise;

“(1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir.

(2) 1/1/2003 tarihinden önce alınmış belgelerin bu Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamakla birlikte; uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyen merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgeler, ihale komisyonlarınca değerlendirilir.

(3) 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenlenir ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlene belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşülür…”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca devam eden işlerde iş durum belgesi düzenlenebilmesi için; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, toplam sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmının gerçekleştirilmiş olması ve yapılan işlerin kusursuz olarak gerçekleştirilerek, bedelinin ödenmiş ya da tahakkuka bağlanmış olması, işlerin gerçekleşen kısımlarının miktar, nitelik ve tutarıyla ilgili bir ihtilaf ve nizanın bulunmaması koşulları aranmaktadır. Görüldüğü üzere iş durum belgesinin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işler için düzenlenmesi mümkün olup, belgenin düzenlenebilmesi için gereken ön şart ilk sözleşme bedelinin tamamlanmasıdır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgeden, belgenin düzenlendiği tarih itibariyle belgeye konu işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39, 44 ve 47 nci maddeleri doğrultusunda anılan işe ilişkin olarak “İş Durum” belgesi düzenlenebilmesi mümkün değildir. Belgenin mevcut haliyle mevzuata aykırı olarak düzenlendiği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin son hakediş tarihine ve gerçekleşme oranı şartının sağlanıp sağlanmadığı iddiasına ilişkin olarak bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

İdarenin şikayete cevap yazısında yer alan ve belgenin düzenlenmesinde belgeye konu işin ilan ve ihale tarihinde yürürlükte olan eski mevzuat hükümlerinin esas alınması gerektiği yönündeki değerlendirmelerine ilişkin olarak ise;

Uygulama Yönetmeliğinin “5/3/2009 tarihinden önceki ihaleler” başlıklı Geçici 1 inci maddesinde; ilanı veya duyurusu 5/3/2009 tarihinden önce yapılmış olan ihalelerin, yazılı olarak duyurulduğu veya ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hüküm altına alınarak, başlamış olan ihalelerin sonuçlandırılmasında hangi Yönetmelik hükümlerinin esas alınacağına açıklık getirilmiştir. Anılan Yönetmeliğin Geçici 2 nci maddesinde ise iş deneyim belgelerine matuf özel düzenlemeye gidilmiş olup, anılan düzenleme ile Geçici 1 inci maddedeki düzenlemelerin amacı ve getirdiği sonuçlar birbirinden farklıdır.

Yönetmeliğin “5/3/2009 tarihinden önce alınmış belgeler” başlıklı Geçici 2 nci maddesinde; Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgelerinin, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği belirtildiğinden, madde ile 5/3/2009 tarihinden önce eski mevzuata göre düzenlenen belgelerin kullanılmasını şarta bağlı olarak kabul edilmekte, maddenin mefhum-u muhalifinden de 5/3/2009 tarihinden sonra düzenlenecek belgelerin yeni Yönetmelik hükümleri esas alınarak oluşturulması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu çerçevede, Yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 5/3/2009 tarihinden sonra düzenlenecek iş deneyim belgelerinin bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre düzenlenmesi zorunlu olup, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi ve verilmesinde belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

Şikayete konu belgenin düzenlenme tarihi 15.04.2010 olduğundan, bu tarih itibariyle uygulanması gereken Yönetmelik 04.03.2009 tarih ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’dir. Ayrıca önceki mevzuat düzenlemelerinde bulunmamasına karşın, belge üzerinde “16. Belgenin son kullanma tarihi” olarak düzenlenme tarihinden itibaren 1 yılın sonu olan “14.04.2011” tarihinin yazıldığı görülmektedir. Dolayısıyla bu kaydın yürürlükteki Yönetmeliğin 44 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki; “İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir.” hükmüne uygun olarak düşüldüğü anlaşılmıştır. Bu itibarla, idarenin şikayete cevabında öne sürdüğü gerekçeler mevzuata uygun bulunmamıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; ihale üzerinde bırakılan Vera İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.”nin sunduğu 15.04.2010 tarih ve 2728 sayılı “Yüklenici – İş Durum Belgesi”nin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bununla birlikte anılan belgenin iptalini teminen, tespit edilen aykırılığın Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesi gerekmektedir.             

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Mevzuata aykırı olarak düzenlendiği tespit edilen 15.04.2010 tarih ve 2728 sayılı “Yüklenici – İş Durum” belgesinin iptali için Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.