mezuniyet belgesinin tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmes imkanı var mı?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/077

Gündem No : 22

Karar Tarihi : 04.12.2013

Karar No : 2013/UY.III-4541

Şikayetçi:

Tekin Yapı Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti., HAMİDİYE MAH. HASDAL CAD. GÜLBEYLER APT. NO:23/5 İSTANBUL

İhaleyi Yapan Daire:

İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı 21 06053 ANKARA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

30.10.2013 / 32995

Başvuruya Konu İhale:

2013/76151 İhale Kayıt Numaralı “Babaeski (Kırklareli) İçmesuyu İnşaatı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığıtarafından 18.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Babaeski (Kırklareli) İçmesuyu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tekin Yapı Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2013tarih ve 32995sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3808sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,şirketlerinin her iki ortağının da mühendis olup %50 – %50 oranında hisseye sahip olduğu ve teklif zarfı kapsamında her iki ortağa ait mezuniyet belgesi ile bir ortağa ait iş denetleme belgesi sunulduğu, idare tarafından iş deneyim tutarının tespiti aşamasında iş denetleme belgesi yerine mezuniyet belgesinin dikkate alınmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adının “Babaeski (Kırklareli) İçme suyu İnşaatı” olarak belirlendiği, adı geçen Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde ihaleye birim fiyat teklif verileceğinin belirtildiği görülmüştür.

26.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararından, ihaleye 24 isteklinin teklif zarfı sunduğu, Isa Bora İnş. Tur. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin iş hacmi tutarının yetersiz olması sebebiyle, Doğşen İnş. Tur. Mad. Hayv. Tarım ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin banka referans mektubunun uygun olmaması nedeniyle, Yasmak İnş. ve Taah. Ltd. Şti.ne ait teklifin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapılması sebebiyle, Özcem İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Örnek İnş. ve Tic. Kollektif Şti. ile Tekin Yapı Tur. Sani ve Tic. Ltd. Şti.ne ait tekliflerin iş deneyim tutarlarının aranan yeterlik kriterinin altında olması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler üzerinden yapılan hesaplama neticesinde sınır değerin 5.557.902,58 TL olarak tespit edildiği, bu tutarın altında teklif veren iki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ancak her iki isteklinin de idarece belirlenen süre içerisinde açıklama sunmaması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, A.S.T. Yapı İnş. Mim. ve Müh. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İlan tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde,

“…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

(13) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur…”

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde,

“…(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,

b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,

ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

(8) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgeler teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi ve iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

(10) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz…”

Söz konusu Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde ise,

“(8) Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;

a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır.” hükümlerine yer verilmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde,

“43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır.

43.2. Tüzel kişilerin (her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler hariç) ortaklarına ait mezuniyet belgesini iş deneyimlerini tevsik için sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip olunduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.

43.3. Mezuniyetinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyetlerinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz.

43.4. Uygulama Yönetmeliği 48 inci maddesinde birden fazla iş deneyiminin toplanarak değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, bu kapsamda;

a) Mezuniyet belgelerinden 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca hesaplanan iş deneyim tutarları, iş deneyim (iş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme) belge tutarları ile toplanarak değerlendirilmeyecektir.

b)Her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerin iş deneyimi olarak mezuniyet belgesi sunmaları durumunda, mezuniyet belgelerinden elde edilen iş deneyim tutarları toplanarak değerlendirilmeyecektir…”

Anılan Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde,

“44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklamaları yer almaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.1’inci maddesinde; istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 100 ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, anılan şartnamenin 7.6’ncı maddesinde; Yapım İşlerinde Benzer İşleri Grupları Tebliği’nde yer alan A/III veya A/IV grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği ve inşaat mühendisliğine ilişkin mezuniyet belgeleri ile diplomalarının ihale konusu işe denk sayılacağı ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde; Mehmet Fatih Tekin ve Neslihan Yılmaz’a ait inşaat mühendisliği diplomaları ile Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesi sunulduğu, söz konusu belgede ortaklık oranının %50 – %50 olarak belirtildiği, teklif zarfı kapsamında ayrıca Mehmet Fatih Tekin’e ait bir adet iş denetleme belgesi sunulduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddelerinde, mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesinde ilke olarak belge sahibi gerçek kişi mühendis veya mimarın fiilen iştirak edeceği ihaleler esasında bir belirlemenin yapıldığı, ancak buna ek olarak iki durumda mezuniyet belgesinin tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesine imkan tanındığı görülmektedir.

Mezuniyet belgesinin bir tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesine olanak sağlayan bu durumlar;

mühendis veya mimarın tüzel kişiliğin beş yıldır en az %51 hissesine sahip olması hali ile

tüzel kişiliğin iki ortağının da mühendis ve bu ortakların %50 – %50 şeklinde bir pay/hisse dağılımına sahip olması halidir.

Şu halde, her iki durum için ifade edilen koşulların oluşması halinde mezuniyet belgeleri ancak bir tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilecektir.

Başvuru sahibinin iddiasının aksine Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde, tüzel kişi tarafından ortağına ait iş deneyim belgesinin kullanılması durumunda tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma koşulu arandığı (% 50’den fazla), ancak somut olayda ortakların % 50 – % 50 oranında paya sahip olduğu için Yönetmeliğin aktarılan maddesinde aranan yarıdan fazla şartını sağlamadığı görülmektedir. Bu itibarla, bir sermaye şirketi niteliği taşıyan, iki mühendis ortağı bulunan ve bunların da şirkette %50 – %50 şeklinde bir ortaklık oranına sahip olduğu ifade edilen başvuru sahibinin, kamu ihale mevzuatı gereği salt ortaklarından birine ait iş denetleme belgesini sunmak suretiyle tüzel kişiliğin iş deneyime ilişkin yeterliliğini sağlayabilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Başvuru sahibi tarafından sunulan iş denetleme belgesinin, ancak belge sahibi ortağa ait mezuniyet belgesinin herhangi bir süre sınırına tabi tutulmaksızın değerlendirilmesi amacına hizmet edebileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (h) bendinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında toplam süresi on beş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl yüzaltmışüçbin sekizyüzyetmişbeş Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu sürenin iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmayacağı, bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mühendis ve mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup %50 – %50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklif zarfı kapsamında sunulan mezuniyet belgelerinde, Mehmet Fatih Tekin’e ait mezuniyet tarihinin 1999, Neslihan Yılmaz’a ait mezuniyet tarihinin 2011 olduğu görülmüş olup, Mehmet Fatih Tekin’in mezuniyetinden sonra geçen sürenin 14 yıl (2013- 1999) olduğu, bu sürenin Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (h) bendinde belirtilen tutar dikkate alınarak güncellenmesi halinde iş deneyim tutarının 2.294.250,00 TL (14 x 163.875,00) olduğu tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalede iş deneyimine ilişkin aranan asgari tutarın teklif bedelinin %100’ü olarak belirlendiği, başvuru sahibine ait teklifin 5.650.972,05 TL olduğu dikkate alındığında, anılan istekli tarafından sunulan mezuniyet belgesinin güncellenmiş tutarının (2.294.250,00 TL) ihalede aranan asgari yeterlik oranını karşılamadığı (5.650.972,05 TL), bu nedenle idare tarafından Tekin Yapı Tur. Sani ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

(kararların incelenmesiyle ilgili olarak güncel mevzuatın kontrol edilmesi faydalı olacaktır)