Başka bir bankayla birleştirilen bankaların teminat mektuplarının geçerlilik durumu nedir?

Konuyla ilgili olarak Devlet Muhasebesi Yönetmeliğinin 39’ uncu maddesinde

“…Teminat ve garanti mektupları ile şahsi kefalete ilişkin belgelerin saymanlıklarda gereksiz olarak bekletilmesini önlemek için; alınan teminata ait işin sonuçlandırılıp sonuçlandırılmadığı, mevzuatındaki süreler de dikkate alınarak saymanlıklarca takip edilir ve her mali yıl sonunda teminat ve garanti mektupları ile şahsi kefalete ilişkin belgeler hakkında ilgili idareden yeni bilgi alınır ve alınan bilgi doğrultusunda söz konusu mektup ve belgeler ilgilisine veya ilgili bankaya iade edilir ya da ertesi mali yıla devredilir.

Banka teminat mektupları, müteahhit veya müşterinin sözleşme yapmaya yanaşmaması ya da sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi gibi 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda belirtilen hallerin saymanlığa bildirilmesinden sonra paraya çevrilebilecektir. Banka teminat mektupları süresiz olarak düzenlendiğinden, yukarıda belirtilen paraya çevrilme hallerinin dışında, teminat konusu iş devam ettiği sürece muhafaza edilecektir.” Denilmekte,

40’ ıncı maddesinde ise “ (Değişik: 14.12.1995-22493 R.G.) Saymanlıklara teslim edilen teminat ve garanti mektupları ile şahsi kefalete ilişkin belgeler ilgili kanun hükümleri ve getirilen düzenlemeler çerçevesinde incelendikten sonra kabul edilir. ” Denilmektedir.

Konuyla ilgili olarak Devlet İhale Kanunun 27 maddesinde;

“Teminat Mektupları:

Madde 27 – Bankaların bu Kanun kapsamındaki işler için verecekleri geçici, kesin ve avans teminat mektuplarının sermaye ve yedek akçelerinin durumlarına göre miktar ve kapsamlarını ve şeklini tespite Maliye Bakanlığı yetkilidir. Kanun, kararname, tüzük ve yönetmeliklere aykırı olarak düzenlenmiş banka teminat mektupları kabul edilmez. Üzerinde suç unsuru tespit edilen teminat mektupları gerekli kovuşturma yapılması için Maliye Bakanlığına intikal ettirilir. Her teminat mektubunda daha önce ilgili banka şubesince verilen teminat mektupları toplamı ile aynı şubenin limitlerinin de gösterilmesi zorunludur. Yabancı bankaların ve benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantilerine dayanarak bankaların verecekleri teminat mektupları, yukarıdaki miktarlara dahil değildir” Denilmektedir.

2003 yılında yürürlüğe girecek olan Kamu İhale Kanunun 35.maddede ise;

“Banka teminat mektupları:

MADDE 35 – Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” Denilmektedir.

Faaliyetleri sona erdirilen (başka bankalarla birleştirilen) bankalarca verilmiş olan banka teminat mektuplarının içerik olarak geçerlilikleri devam ettiği düşünülmekle beraber, teminat işlemleri şahsi bir alacak niteliğinde olması nedeniyle devir alan bankaların devir aldıkları bankalarla ilgili olarak devir işlemlerinde devir aldıkları bankaların yükümlülüklerini de aynen kabul etmeleri gerektiği düşünülmektedir.

Bununla birlikte devir alan bankaların hangi şartlarla bankaları devir aldıkları tam olarak bilinememektedir. Yani devir alan bankalar devir aldıkları bankaların mali yükümlülüklerine ilişkin teminat mektubunu elinde tutan kişilerin teminatlarının paraya çevrilmesine ilişkin aleyhte olabilecek hükümler koyabilmeleri ihtimal dahilindedir.

Teminat mektuplarının verilmesinde paraya çevirmede ve mali sorumluluğun üstlenilmesinde şubeler esas olmaktadır. Teminatın paraya çevrilmesini gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde Saymanlıklar nasıl bir işlem yapacak, teminat mektubunun karşılığı olan tutarı nerden talep edecektir. Bu konuyla ilgili olarak Bakanlığımızca herhangi bir düzenleme henüz yapılmamıştır.

Devir edilen bankaların geçmiş yıllarda vermiş olduğu teminat mektuplarıyla ilgili olarak yaşanan başka bir sıkıntının da; söz konusu teminat mektuplarının halen yürürlükte olan Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmesi olduğu düşünülmektedir.

Şöyle ki; yukarıda belirtildiği üzere DİK’ nun 27’ inci maddesinde “Her teminat mektubunda daha önce ilgili banka şubesince verilen teminat mektupları toplamı ile aynı şubenin limitlerinin de gösterilmesi zorunludur” şeklindeki amir hükmü yer almaktadır.

2002 yılı devlet İhaleleri Genelgesinde de teminat mektuplarının taşıması gereken şartlardan biriside yine teminat mektuplarında şube limitlerinin gösterilmesi zorunluluğudur.

Oysa başka bankalara devredilen/ birleştirilen bankaların önceki yıllarda vermiş oldukları teminat mektuplarının söz konusu bankaların kapanması nedeniyle DİK ‘ nun 27’ inci maddesinde belirtilen limit şartını taşımamaktadır.

Devlet İhale Kanunun aynı maddesinde “kanun, kararname, tüzük ve yönetmeliklere aykırı olarak düzenlenmiş banka teminat mektupları kabul edilmez.” Denilmektedir.

Durum bu madde kapsamında değerlendirildiğinde; başka bankalarla birleştirilen ve/veya devredilen bankaların geçmiş yıllarda vermiş oldukları teminat mektuplarının yürürlükte olan mevzuata göre saymanlıklarca kabul edilmemesi, saymanlıklarda bulunan bu bankalara ait teminat mektuplarının da yasal şartları taşıyan başka teminat mektuplarıyla değiştirilmesi gerektiği kanaatini taşımaktayız.

Bankacılık sektöründeki devirler, birleşmeler ve fona alınan bankalar EK 2’ de belirtilmiştir.