Yeni TCK’ da İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

YENİ TCK’DA İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU
I ) GİRİŞ
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) -özellikle devlet memurları için 205 ve 208- 362, 366, 367 ve 368. maddelerinde hüküm altına alınmış bulunan devlet alım-satımına fesat karıştırmak, kamu taahhütlerine hile karıştırmak ve arttırma ve eksiltmelere fesat ve hile karıştırma suçları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (YTCK) 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçu ve 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma suçu olarak bütünüyle yeniden düzenlenmiştir.
Yeni TCK’da, öncelikle ihaleye fesat karıştırma suçu ekonomik ve ticari bir suç olarak değerlendirilip, “Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” arasında yer alarak “Millete ve Devlete Karşı İşlenen Suçlar” kısmında değil “Topluma Karşı İşlenen Suçlar” kısmında düzenlenmiştir. Esasen söz konusu eylem devletin işleyişine, kaynaklarına ve kamu düzenine karşı, kamu görevlileri tarafından veya onların iş birliği ile işlenen suçlardan olduğu için bunu salt ticari bir faaliyet olarak değerlendirmek doğru değildir. Niteliği itibariyle bu suç, devlete ve devlet görevlilerine olan güveni azaltan ve hatta ortadan kaldıran bir mahiyet arzetmektedir.
Bu makalede Yeni TCK’ndaki ihaleye fesat karıştırma suçunun getirdiği yenilikler ele alınacak, öğreti, kanun gerekçesi yardımıyla lafız ve mana yönünden suç tahlilleri yapılacak, doğuracağı muhtemel uygulamalar üzerinde durulacaktır.
II ) KORUNAN HUKUKİ YARAR
Bu hükümle korunmak istenen yarar kamusal faaliyetlerin “dürüstlük” ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihalelerde başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak özellikle kamu görevlilerine duyulan güvendir.
III ) YENİ KANUNDAKİ DEĞİŞİKLİKLER
Devlet alım-satımına fesat karıştırmak, kamu taahhütlerine hile karıştırmak ve arttırma ve eksiltmelere fesat ve hile karıştırma suçları 765 sayılı Türk Ceza Kanununun (TCK) 205, 208, 362, 366, 367 ve 368. maddelerinde şu şekilde yer almıştır:
Madde 205 – Bir kimse Türkiye Devleti hesabına olarak almaya veya satmaya yahut yapmaya memur olduğu her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasında veya miktarında veya yapmasında fesat karıştırarak her nesuretle olursa olsun irtikap eylerse on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasiyle cezalandırılır ve zarar kendisine ödettirilir.
Madde 208 – Devlet memurlarından her kim, idaresine ve nezaretine memur oldukları işlerde Devlet için az veya çok eşya veya malzeme alım veya satımında gizli veya aşikar, gerek doğrudan doğruya kendisi, gerek başkası vasıtasiyle veya ortaklık suretiyle kendi kazancı için ticaret eder veya imalat yahut inşaatı götürü şekilde deruhde edenlere ortak olursa üç seneden az olmamak üzere ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.
Eğer bu gibi alış verişte komüsyon alınır yahut nakid veya meskukat mubadelesinde kazanç sağlanırsa ağır hapis cezası beş seneden az olamaz.
Madde 362 – Bir kimse yukardaki maddede yazılı olan erzak ve eşyanın nev’inde ve keyfiyet ve kemiyetinde hile ve hud’a irtikap ederse altı aydan beş seneye kadar hapis cezasiyle beraber yirmi beş liradan iki yüz liraya kadar ağır cezayi nakdi itasına mahkum olur.
Resmi daireye veya bir hizmeti ammeye mahsus olarak itası taahhüt olunan sair levazıma hile ve hud’a karıştırdığı takdirde failin göreceği ceza iki seneye kadar hapis ve yüz elli liraya kadar cezayı naktidir.
Madde 366 – Her kim Hükümet hesabına olarak icra kılınan müzayede ve münakasada şiddet veya tehdit ile veya hediye vait ve itasiyle veya sair menfaatler teminiyle veya gizli ittifak yahut sair hileli vasıtalar ile rekabeti men veya ihlal yahut müzayede ve münakasada pey sürenleri çekilmeğe sevkederse üç aydan bir seneye kadar hapse ve otuz liradan iki yüz liraya kadar ağır cezayi nakdiye mahküm olur.
Eğer fail kanunen veya Hükümet tarafından müzayede veya münakasaya memur olan kimse ise bir seneden üç seneye kadar hapis ve elli liradan dört yüz liraya kadar ağır cezayi nakti hükmolunur.
Madde 367 – Gerek resmi daireler marifetiyle ve gerek beynennas bilmüzayede alınıp satılacak yahut kiraya verilip alınacak mal ve mülklerin müzayedesinde yukarki maddede gösterilen suretlerden biriyle rekabeti men veya ihlal yahut müzayedeye pey sürenleri çekilmeğe mecbur edenler bir aydan üç aya kadar hapse ve otuz liradan yüz liraya kadar ağır cezayi naktiye mahküm olur.
Madde 368 – Bir kimse kendisine veya başkasına vadolunmuş para veya sair menfaat mukabilinde müzayedeye veya münakasaya devamdan istinkaf suretiyle resmi müzayedeye fesat karıştırırsa altı aya kadar hapse ve otuz liradan elli liraya kadar ağır cezayi naktiye mahküm olur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235. maddesinde ise İhaleye fesat karıştırma suçu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
İhaleye fesat karıştırma
MADDE 235. – (1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.
Yeni Kanunun 235. maddesi gereğince “Kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler …..” yasada tanımlanan suçun kanuni unsurlarını taşıması kaydıyla ihaleye fesat karıştırma suçunun kapsamına girmektedir. Yasa hükmünde dikkati çeken iki temel nokta bulunmaktadır. Birincisi, ortada kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan bir ihalenin olması; ikincisi, bu ihalenin konusunu ancak bir mal veya hizmet alımı veya mal ve hizmet satışı ya da kiralamanın teşkil etmesidir. Dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hü¬kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı¬lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.
235. maddede ihaleye fesat karıştırma sayılacak unsurlar 4 bent halinde sayılmıştır. ‘hile’ unsuru sadece ‘a’ bendi için getirilmiş bir unsurdur. ‘b, c ve d’ bentleri için hile unsurunun aranmasına gerek görülmemiştir. İhaleye fesat karıştırma sayılan bütün hususlar bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilebilir.
Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesi incelendiğinde ilk dikkati çeken husus; ihaleye fesat karıştırma hallerini tanımlayan 2. fıkranın, bir ve iki numaralı bentlerinde sadece 3. kişilere ve kamu görevlilerine yönelik eylem ve işlemlerin hüküm altına alınmış olmasıdır. Örneğin; 2. fıkranın (a) bendinin iki numaralı alt bendinde, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, suç sayılmışken, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmadığı halde hileli yollarla ihaleye katılan kişinin yani isteklinin (müteahhitin) eylemi bu kapsamda düzenlenmemiştir. Yani, bir yandan bugüne kadar Kamu İhale Kurulu’nca incelenerek sadece düzeltici işlem kararına konu olan bir husus, artık düzeltici işlem tesisi ile birlikte TCK açısından ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacak, diğer yandan da teknik ya da mali açıdan “yetersiz” olduğu halde ihaleye katılan istekli değil isteklinin teklifini değerlendirmeye alan idare görevlileri yargılanabilecektir.
Aynı şekilde üç ve dört numaralı alt bentler uyarınca; teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak veya aksine sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak fiili cezalandırılırken, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmayan malları, bu niteliklere sahipmiş gibi göstererek ihaleye katılan kişinin eylemine ilişkin hiçbir hükme yer verilmemiştir.
Ayrıca “kamu zararının doğması” yasanın aynı maddesinde cezanın artırım nedeni olarak kabul edildiğinden, suçun işlendiğinin kabulünde, görevi kötüye kullanma ile ilgili hükümlerin aksine kamu zararının doğmasına bakılmayacağı, ihaleye katılımı sağlamak veya teklifi değerlendirmeye almak ile suçun oluştuğu anlaşılmaktadır.
Bu tür durumlar her gün Kamu İhale Kurulu’nun önüne gelen şikayet konularıdır. Kurulun iş hacminin yaklaşık %80’i bu gibi şikayetlerden oluşmaktadır. Bu durumda verilen her düzeltici işlem kararından sonra cumhuriyet savcılıkları harekete geçecek ve oldukça kısa bir zaman sonra komisyon üyesi olanların tamamı yargılanıyor duruma düşecektir. Bu konuda ilgililerin oldukça dikkatli olması, idarenin işleyiş mekanizmasını durma noktasına getirmemesi, bürokrasinin tıkanmasına meydan vermemesi gerekmektedir.
Yeni TCK ile getirilen düzenlemede, ihale kavramının yasalarla belirlenmiş kamu alım ve temin yöntemlerinden sadece biri olduğu gerçeği gözardı edildiği gibi, kamusal ihtiyaçların giderilmesi amacıyla harcama yapılmasına ve kamuya gelir temin edilmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen temel kanunlar niteliğindeki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun hükümleri dahi dikkate alınmamıştır. Şayet alınsaydı 4734 Sayılı Kanun’un 2, 3, 22 ve 23. maddeleri ile 2886 sayılı Kanun’un 1. ve 72-76. maddelerinde geçen ve ihale yöntemi olmayan, bir kısmı da ihale kanunu kapsamı dışında kalan kamu alım, satım, kiralama ve diğer benzeri usullerin de mevcut olduğu görülebilir ve yeni TCK’da bunları da kapsayacak bir düzenleme yapılabilirdi.
4734 ve 2886 sayılı kanunların amaç maddelerinde, kanun kapsamındaki ihalelerde uygulanacak esas ve usullerin düzenlenmesinin amaçlandığı belirtmektedir. Bu bağlamda ihale, 2886 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde; “bu kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler”, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ise; “bu kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlanmıştır.
Ancak bu kanunlarda yer almayan veya istisna olarak belirtilen alım usulleri ve türleri de mevcuttur. Örneğin kapsama girmeyen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bankalar gibi kuruluşlar veya idare olarak kapsamda olsa da savunma ve güvenlikle ilgili uçak helikopter tank vb. silah ve mühimmat alımları, ilaç ve tıbbi malzeme alımları, THY’nin uçak ve malzeme alımları, özelleştirme idaresinin danışmanlık hizmet alımları ve uluslar arası anlaşmalar gereği yapılan alımlar ve KİT’lerin üretime yönelik alımları gibi idarelerin kendi belirledikleri yöntemlerle yaptıkları alımlar ancak bir ihaleye konu olmaları halinde ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabilecektir. Ayrıca 4734 Sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile doğrudan alım usulü, bir ihale yöntemi olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle idarelerin doğrudan temin yöntemiyle yapacakları alımlar, ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olamayacaktır. Bunun yanında, gerek 2886 sayılı Yasa gerekse diğer özel yasalarla idarelerin ihale yapmaksızın doğrudan satışına veya kiralamasına konu olan ya da trampa, gayri ayni hak tesisi, yap işlet devret, kat mülkiyeti ve gelir ortaklığı gibi idarelerin herhangi bir ihale usulüne başvurmadan kendi mevzuatına dayanarak tesis ettikleri alım, satım ya da kiralama işlemleri ihaleye fesat karıştırma tanımı dışında kalacaktır.
IV) İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNUN MADDİ VE MANEVİ UNSURU
İhaleye şahsen katılmayan veya zaten katılacak durumda da olmayanlar dahil herkes bu suçun faili olabilir.
İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen suçlardandır. Fail hareketiyle bir ihaleye fesat karıştırdığını bilecek ve bu sonucu isteyecektir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için aynı zamanda suçun konusunu da oluşturan kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan bir mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesi bulunmalıdır. Yapılan ihalenin YTCK’nun 235. maddesinin ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanını genişleten beşinci fıkrasına da dikkat edilerek birinci fıkrada belirtilen türden olması yeterli olup kamu ihale mevzuatı hükümlerine tabi olması şart değildir. 765 sayılı TCK’nun 367. maddesinde geçen ve “özel kişiler arasında” anlamını ifade eden “beynennas” sözcüğü yeni düzenlemeye alınmamak suretiyle özel kişiler hesabına yapılan ihaleler madde kapsamından çıkarılmıştır.
Suçun maddi unsuru ihaleye fesat karıştırmaktır. Bu suçu oluşturan hareketlerin neler olduğu 2. fıkrada belirtilmiş olup, ancak bu hareketlerden bir veya bir kaçı söz konusu olduğunda ihaleye fesat karıştırılmış olur. Bu nedenle bu suçun oluşması için 2. fıkrada belirtilen hareketlerden bir veya bir kaçı var ise ihaleye fesat karıştırılmış demektir.
Bağlı hareketli bir suç olan ihaleye fesat karıştırmak suçuna yol açan hareketler sırasıyla şunlardır:
1) Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ( m. 235, 2, a, 1 ).
İhaleye katılma konusunda istekli ve yeterli olanların teklif veya pazarlık imkanlarını ortadan kaldıracak veya kullanılamaz derecede kısıtlayacak tarzda hareketlerde bulunmak, örneğin söz konusu ihaleye ilişkin ilanların hiç veya zamanında çıkmamasını sağlamak veya ihalenin yapılacağı yer ve/veya zaman konusunda yanıltıcı eylemlerde bulunmak veya ihale konusu mal veya hizmeti gözden düşürücü yalanlar söylemek suretiyle bu suçun işlenebileceği kuşkusuzdur.
2) Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak ( m. 235, 2, a, 2 ).
765 sayılı TCK’nun 366. maddesinde açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte “rekabeti men veya ihlal” olarak kabul edilen bu hareket de ihaleye fesat karıştırmak suçunun yeni düzenlemesinde yer almıştır.
Örneğin iş deneyim belgesi, teknik kapasitesi ya da bilanço ve rasyo değerleri yetersiz olan bir istekli ihaleye katılmış ve komisyon tarafından herhangi birisi yeterli kabul edilerek değerlendirmeye alınmış ise isteklinin hiçbir sorumluluğu olmayacak ve sadece ihale komisyon üyeleri ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı hesap verecektir. Aksine durumda da, sunduğu belgelerden yeterli olduğu anlaşılan bir istekli ihale komisyonu tarafından yetersiz olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılırsa komisyon üyeleri ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiği iddiası ile yargı önüne çıkarılabilecektir.
İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak suç sayılmışken, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmadığı halde hileli yollarla ihaleye katılan isteklinin (müteahhitin) eylemi bu kapsamda suç sayılmaması yerinde bir düzenlenme olarak görülmemektedir.
3) Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak ( m. 235, 2, a, 3 ).
4) Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak ( m. 235, 2, a, 4 ).
Komisyon üyeleri ihale konusu mal teknik şartnameye uygun olduğu halde uygun değildir diyorsa, ya da uygun olmadığı halde uygundur diyor ve değerlendirmeye alıyorsa suç işlenmiş demektir. Burada ihale mevzuatında yer alan malın teslimindeki muayene kabul aşaması dikkate alınmamaktadır. Suç, değerlendirme aşamasında gerçekleşmektedir.
Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak veya sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak fiili cezalandırılırken, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmayan malları, bu niteliklere sahipmiş gibi göstererek ihaleye katılan kişinin eylemine ilişkin hiçbir hükme yer verilmemiş olması bir eksiklik olarak görülmektedir.
5) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak ( m. 235, 2, b ).
Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartla¬rında yapılmasını engeller.
6) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ( m. 235, 2, c ).
Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hu¬kuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin iha¬lenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır. Buradaki cebir bizzat rekabeti engellenmek istenen kişiye yönelmiş olması gerekirken; tehdidin varlığı için ileride gerçekleşecek olan ve ihaleye katılmak isteyenlerin veya katılanların yakınlarına veya mallarına yönelik bir kötülüğün yapılacağına ilişkin olması gerekir.
7) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ( m. 235, 2, d ).
İhaleden önce veya ihale sırasında yapılan bu türden anlaşmalar da serbest rekabeti ortadan kaldırdıklarından dolayı ihaleye fesat karıştırmak suçunun maddi unsurunun hareket kısmını oluşturmaktadırlar. Ancak aynı ihaleye katılacak birden çok kişinin söz konusu ihaleye, ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını ve bu arada özellikle de uygun fiyatın belirlenmesini engellemek amacıyla değil de, ekonomik bir yaklaşımla kendi aralarında kurdukları bir şirket adına ve başkaca da ihaleye fesat karıştırmak anlamına gelecek hareketlere kalkışmaksızın, katılmaların bu suçu oluşturmayacağı açıktır.
Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının ger¬çekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.
Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK’nun 368. maddesinde düzenlenmiş bulunan ihaleden uzaklaşma hali yani bir kimsenin kendisine veya başkasına vaad olunmuş para veya sair menfaat karşılığında arttırma veya eksiltmeye devamdan çekilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırması hali yeni düzenlemeye açıkça alınmamıştır. Ancak kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmazdan önce veya ihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi bu hareketiyle kendisine çıkar sağlayanla anlaşmış sayılır ve cezalandırılır. Zira bu durumda, örneğin başvurulan yolun cebir veya tehdit olması halinde tek taraflı bir suç olan ihaleye fesat karıştırmak suçu çok taraflı bir suç haline dönüşmektedir.
Çıkar sağlayanın madde kapsamına girmemesi, yani ihaleye katılmak isteyen ya da katılan kişi olmaması durumunu ikiye ayırarak incelemek gerekir: Bu durumda kişi ya ihaleye katılmak isteyen ya da katılan bir başka kimse adına ya da düşünülmesi pek mümkün olmamakla beraber tamamen bağımsız hareket etmektedir. İlk ihtimalde çıkar sağlayan bu çıkarı doğrudan ihaleye katılmak isteyen ya da katılandan değil de şerikinden sağlamaktan, ikinci ihtimalde ise bağımsız hareket eden kişinin ihaleye fesat karıştırmak eylemine iştirakten sorumludur.
Suç serbest rekabetin engellenmesi veya bozulması anlamına gelen ve maddenin ikinci fıkrasında sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda tamamlanır. İhalenin sonuçlanması gerekmediği gibi ilk ihalenin başarısızlıkla sonuçlanması sebebiyle ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması veya ihalenin iptal edilmiş olması dahi suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir. Örneğin anlaşmaya rağmen buna uyulmamasında olduğu gibi, sayılan suç hareketlerinin yapılmasına rağmen arzu edilen sonuca ulaşılamaması mümkün olduğundan, suç teşebbüse elverişlidir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun olu¬şabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi ge¬rekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayı¬sıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulun¬mamaktadır.
Dördüncü fıkraya göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygu¬lama alanı genişletilmiştir. Buna göre; yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşla¬rının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle ku¬rulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yara¬rına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulana¬caktır.
V) SONUÇ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu; eski yasada yer alan altı ayrı maddeyi birleştirerek fesat karıştırma suçunu ihale sürecinde ve sözleşmenin uygulanması (edimin ifası) sırasında işlenen fesat karıştırma suçları olarak iki maddede düzenleme yoluna gitmiştir. Ancak bu yapılırken eski kanunun çok yerinde bulduğumuz yaklaşımı terkedilerek, suçun konusu her türlü kamu alım ve satımları olmaktan çıkarılmış ve sadece ihale kavramı ile sınırlandırılmıştır.
Yeni kanun ile ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, suç sayılmışken, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmadığı halde hileli yollarla ihaleye katılan isteklinin (müteahhitin) eylemi bu kapsamda suç sayılmaması ve teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak fiili cezalandırılırken, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmayan malları, bu niteliklere sahipmiş gibi göstererek ihaleye katılan kişinin eylemine ilişkin hiçbir hükme yer verilmemiş olması yerinde bir düzenlenme olarak görülmemektedir. Kamu İhale Kurulunun iş hacminin yaklaşık %80’i bu gibi şikayetlerden oluştuğu düşünüldüğünde, verilen her düzeltici işlem kararından sonra cumhuriyet savcılıkları harekete geçeceğinden sözkonusu komisyon üyelerinin tamamı yargılanıyor duruma düşecektir. Bu yüzden ilgililerin bu konuda oldukça dikkatli olması, idarenin işleyiş mekanizmasını durma noktasına getirmemesi, bürokrasinin tıkanmasına meydan vermemesi gerekmektedir.

KAYNAKÇA :
– Yard.Doç.Dr. Ali İhsan Erdağ Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Öğretim Üyesi Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar İhaleye fesat karıştırmak suçu
– ÖZGÜR KATİP KAYA, BAFRA C.SAVCISI
– Ali Nevzat AÇIKGÖZ, Van Cum. Savcısı, İhaleye fesat karıştırma
– 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
– Kanun Gerekçesi