TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: Budakyol İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Mustafa Kemal Mah. 2131. Sok. No : 32/8 Çankaya/ANKARA İHALEYİ YAPAN İDARE: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı, İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 Çankaya/ANKARA BAŞVURUYA KONU İHALE: 2015/59857İhale Kayıt Numaralı “Yenikent – Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km: 0+000 – 39+699.79 Kesiminin Yapım” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 23.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yenikent – Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km: 0+000 – 39+699.79 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Budakyol İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 17.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.08.2015 tarih ve 73957 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2015/2237 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) Kendilerinin daha önce iştirak ettiği 2015/48706 İKN’li “(Kütahya-Gediz) AyrÖrencik –(Tavşanlı-Emet) Ayr İl Yolu Km:0+00-34+256 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapımı İşi” ile ilgili taraflarına Karayolları 14.Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen kesinleşen ihale kararında Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş.nin bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu sebepten dolayı Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş.nin bu ihalede değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İdare tarafından gönderilen kesinleşen ihale kararında sadece birkaç firmanın iş deneyim belgesinin benzer iş deneyim belgesi yönünden incelendiği, diğer adaylar tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin mevzuata uygun olarak değerlendirilmediği, sadece birkaç şirkete ait iş deneyim belgesinin irdelenmesinin temel ilkelerin ihlali anlamına geldiği, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde temel ilkeler arasında sayılan eşit muamele ilkesi çerçevesinde teklifte bulunan diğer adayların iş deneyim belgelerinin de ihale konusu iş ve benzer işe ait olmayan işler bakımından ayırt edilmesi ve buna ilişkin belgeyi düzenleyen idarelerden bilgi/belge istenilmesi gerekirken belgelerin tümü ile kabul edildiği, İdari Şartname’de “Kamu İhale Kurumu Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan A/V karayolu işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı halde birkaç firma için yapılan inceleme ve değerlendirmenin teklif veren diğer adaylara ait iş deneyim belgeleri yönünden yapılmamasının ve iş deneyim belgelerinde ihale konusu iş ve benzer işe ait olmayan kısımların çıkartılmamasının eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bu itibarla, bu ilke uyarınca teklifte bulunan adayların (iş ortaklarında her bir ortağın) iş deneyim belgelerinin de ihale konusu iş ve benzer iş yönünden ayrıştırılmasını yapılmasının gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak: Başvuruya konu ihale Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “Yenikent – Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km: 0+000 – 39+699.79 Kesiminin Yapımı” işidir. Bahse konu ihalede (32) adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 23.06.2015 tarihinde yapılan ihaleye (23) istekli katılmış bulunmaktadır. Başvuru sahibinin şikayete konu ettiği Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş., ihaleye teklif vermiş ve ihale komisyonunca geçerli teklif olarak belirlenmiştir. Başvuru sahibinin iddiasına idarece “Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5.2’nci maddesinde belirtilen “4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.” hükmüne istinaden ihale komisyonunun ihale tarihi olan 23.06.2015 itibariyle tüm aday ve isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını sorgulatıp Kurumdan teyit aldığı görülmüştür. Buna göre ihale tarihi itibariyle şikayete konu isteklinin yasaklı olmadığı görülmüştür.” cevabı verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple: I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir, II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir, III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda; a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır. b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir. c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır. İhale komisyonunca ilk oturum sonrasında ihale tarihi itibariyle sorgulama yapılmış ve Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş.nin ihale tarihi itibariyle yasaklı olmadığı belirlenerek bu husus tutanak altına alınmıştır. EKAP yasaklılık sorgulama sistemi üzerinde yapılan incelemede de Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş. hakkında ihale tarihi itibariyle bir yasaklama kararı olmadığı belirlenmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan İdari Şartname’nin “Sınır Değer” başlıklı 33.2’nci maddesinde “Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir.” düzenlemesi bulunmakta olup, Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş.nin teklifi değerlendirme dışı bırakılsa dahi sınır değerin değişmediği belirlenmiştir. 2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak: Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %
80‘inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. 7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır. 7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır. 7.5.4. Bu bent boş bırakılmıştır. 7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir. 7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat mühendisliği, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde yapılan düzenleme ile isteklilerden “teklif edilen bedelin % 80‘inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunması” istenilmiş bulunmaktadır. Başvuruya konu ihaleye 23 istekli katılmış bulunmakta olup, ihale komisyonu ihaleye katılan isteklilerden; Gürsesli İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı, Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş., Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. ve Bülbüloğlu İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti.-AYK Yol Yapı İnşaat San. Tic. A.Ş.-Orak Altyapı Sanayi ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olmak üzere 5 istekli tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin altlıklarının belgeyi düzenleyen idareden istenilmesine karar vermiş ve sonucuna göre işlem tesis etmiştir. Başvuru sahibi diğer istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin de Kamu İhale Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “Eşit muamele” ilkesi gereğince belgeyi düzenleyen idarelerden sorulması gerektiğini ileri sürmektedir. Söz konusu iddiaya idarece “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinin 2. bendinde “İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü yer almaktadır. Şikayette belirtildiği gibi sadece birkaç isteklinin değil, ihale komisyon kararında da belirtildiği üzere “…Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48’inci maddesinin 2’nci bendi gereğince ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin olduğu tespit edilen ve iş deneyim belgesine ait altlıkları bulunmayan isteklilerden…. altlıkların belgeleri düzenleyen kurumlardan istenilmesine karar verilmiştir.” İfadeleri ile bütün isteklilere ait iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48’inci maddesinin 2’nci bendi gereğince ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında incelendiği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırılık tespit edilmediğinden şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.” cevabı verilmiştir. Başvuru sahibinin iddiasının net ve somut bir iddia niteliğinde olmadığı anlaşılmakla birlikte, iddiaya ilişkin yapılan incelemede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinde “…isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı… incelenir…” hükmü ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.” hükmü ve Yönetmeliğin 48’inci maddesinde “2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmü bulunduğu, ihale komisyonunca bu çerçevede iş deneyim belgesi içerisinde ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun olmayan işler bulunduğu değerlendirilen 5 isteklinin iş deneyim belgesi hakkında ilgili idareden bilgi ve belge istenmek suretiyle inceleme yapıldığı, aynı işlemi eşit muamele açısından diğer istekliler için de yapması gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, ihale komisyonunca iş deneyim belgesi ile ilgili altlıkları (hakediş belgeleri) eksik olduğu değerlendirilen isteklilerin iş deneyim belgelerinin ilgili idarelerden detaylarının istendiği, bu işlemde mevzuata aykırılık olmadığı, iş deneyim belgeleri uygun olduğu veya iş deneyim belgesi ile birlikte hakkediş belgeleri sunulan istekliler için ise benzeri bir işlem tesis edilmediği, başvuru sahibi tarafından da iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uymayan bir istekliden bahsedilmediği, bu işlemin genel olarak tüm isteklilere uygulanması gerektiğinin ifade edildiği, bu nedenle iddianın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, | 
