Teknik personel birden fazla işde gösterilebilir mi?
Teknik personel birden fazla işde gösterilebilir mi?
Temyiz Kurulu Kararı
10.09.2013 – 37548
Saymanlık Adı : Milli Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve Nato Pol Tesisleri İşletme Başkanlığı
Yılı : 2008
Dairesi : 2
İlam No : 820
Dosya No : 34961
Tutanak No : 37548
Tutanak Tarihi : 10.09.2013
Duruşma talep eden dilekçiye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni vekil göndermediği, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabule şayan bir belge ile tevsik etmediği,duruşmada hazır bulunan Sayıştay Savcısının Savcılık karşılamasında belirtilen hususlara paralel mutaalasının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:
820 sayılı ilamın 2.maddesi ile; Kumsan San.ve Tic.Ltd.Şti. yükleniminde bulunan 478.730,39 YTL sözleşme bedelli “MSB ANT Batı Bölge Müdürlüğü Ekip Odaları ve Sağlık Birimi Binaları” yapım işinde, sözleşmeye göre zorunlu olarak iş yerinde bulunması gerekli teknik personelin iş yerinde bulundurulmaması nedeniyle yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle 35.100,00 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle;İlamda yer alan “yapım işinde sözleşmeye göre zorunlu olarak iş yerinde bulunması gerekli teknik personelin işyerinde bulundurulmaması nedeniyle yüklenicinin hak edişinden kesilmesi gereken cezanın kesilmediği” yönündeki tespitin yerinde olmadığını,
Yer teslimi ve imalatın başlamasından itibaren Yüklenicinin teknik elemanlarının Bölge Müdürlüğünün teknik elemanları ile beraber çalıştığını, yüklenicinin SGK kayıtları incelendiğini ve borcu olmadığı anlaşılınca hak edişin ödendiğini,
Hem yüklenicinin hem de Bölge Müdürlüğünün teknik personelin işin başında bizzat bulunduğunu,
Teknik personelin tek bir işte görevlendirilebileceğine dair bir düzenleme olmadığı gibi Yapı Ve Denetim Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliğinin ilgili maddelerine göre Elektrik ve Makine mühendisleri denetim sınırının 120.000 m2 olarak belirlenerek birden fazla şantiyede görev yapabileceği düzenlemesinin bulunduğunu,
Teknik personelin tek bir işte görevlendirilebileceği ile ilgili sözleşme ve eklerinde yaptırıma rastlanmadığını,
Teknik personelin, işin fiilen yapıldığı sürede iş yerinde bulunduğuna dair tespitin iş programına dayalı olarak yapıldığını,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin Geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personel başlıklı 48. maddesine göre, yapım işlerine ait tip sözleşmenin teknik personel bulundurulması başlıklı 23.maddesine göre ;işin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelin işin kendi mesleğine ilişkin kısmında ve sadece o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunması gerekli olup ,tüm işin başlangıcından sonuna kadar işyerinde devamlı olarak bulunma zorunluluğu bulunmamaktadır, denildiğini,
İhale ile ilgili oluşturulan teknik heyetin idareye 24.05.2010 tarihinde sunduğu raporda “ayrıca SGK dan alınan prim borcu yoktur yazısı ilgili birime teslim edildiğinden hak ediş ödemelerinde cezai işlem uygulanmamıştır.”denildiğini,
Ayrıca kabul etmemekle birlikte hak edişten kesilmesi gerektiği belirtilen miktarın yanlış hesaplandığını, sorumluların tespitinde de yanılgıya düşüldüğünü, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Savcılık; “4734 sayılı kamu ihale kanununun 10/b maddesi ile yapım işleri ihale uygulama yönetmeliğinin 41. maddesinde belirtilen esaslar ve sözleşme hükümlerine istinaden yüklenici tarafından hazırlanan teknik eleman listesi idareye ibraz edilmiş olup, söz konusu listede adları belirtilen kişilerin, uzmanlık alanına ait işlerin yapım sırasında işin başında bulunması sağlanmıştır. Diğer taraftan teknik elemanların iş programında belirtilen işleri tamamladıktan sonra aynı yüklenicinin başka inşaat işlerinde çalışmalarına engelleyecek yasal bir zorunlulukta bulunmamaktadır. Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinin geçici olarak iş yerinde bulunması gereken teknik personel başlıklı 48.maddesinde, yapım işlerine ait tip sözleşmenin teknik personel bulundurulması başlıklı 23. maddesine göre işin devamı sırasında geçici olarak iş yerinde bulunması gereken teknik personelin; işin kendi mesleğine ilişkin kısmında ve sadece o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunması gerekli olup, tüm işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulunma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle konuyla ilgili ceza uygulaması yasal olmadığından verilen tazmin hükmünün sorumlular üzerinden 832 sayılı Kanunun 73. maddesi gereği kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.”şeklinde görüş bildirmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerde bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “Teknik Personel Taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, İhale üzerin de kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.
İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 24.1.maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personellerin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.
Ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir. Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır. Ancak, söz konusu işte böyle bir tespit bulunmamaktadır.
Aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir.
Sözleşmenin 24.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.
Bu itibarla 820 sayılı ilamın 2.maddesi ile 35.100,00 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
Karar verildiği 10.09.2013 tarih ve 37548 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.