Nefaset Kesintisi Nedir? Hangi Durumlarda Yapılmalıdır? Nefaset Kesintisi Nasıl Hesaplanmalıdır?
Genel tanımlara göre nefaset hakedişlerde bir kesinti türü olup 2 çeşidi bulunmaktadır.
Bunlar;
1-İmalat teknik şartnameye uygun yapılmamış ise,
2-İmalat yapılırken başka bir imalata zarar verilmiş ise,
zarar bedeli YÜKLENİCİ’nin hakedişine kesinti olarak yansır. Bu kesintiye nefaset veya nefaset kesintisi denir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23. maddesinde
” (1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
“Geçici kabul” başlıklı 41. mddesinde ise
(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.” hükümleri bulunmaktadır.
6098 Sayılı Tük Borçlar Kanu’nun 475. maddesinde ise
“Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Hangi Durumlarda Nefaset Kesintisi Yapılmalıdır..
Projeye uygun olmayan imalatlar birtakım koşulları sağlaması durumunda (teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren işler) idarece kabul edilmekte ancak eserde meydana gelen değer azalışı yükleniciden nefaset kesintisi adı altında kesilmektedir.
Örnek vermek gerekirse bir binanın ana besleme kablosunu 3×50/25 mm2 NYY kablo ile çekilmesi gerekiyorken yüklenici bu kabloyu 3×50/25 mm2 NYY kablonun muadili olarak Alüminyum yer altı altı kablosu çekmesi durumunda (teknik hesaplar neticesinde bulunan kablo kesitine uygun alüminyum kablo çekilmesi durumunda) bu durumda tesis edilen kablo kabul edilerek nefaset kesintisi yapılabilir. Yada, yapılmış olan sıva, boya, zemin ve duvar kaplama (seramik, fayans, mozaik, parke vb.) veya doğrama imalatlarında tespit edilen; işin projesine, özel ve gene1 teknik şartnamelere, teknik ve sanat kurallarına uygun düşmeyen vasıf ve kalite eksiklikleri nefaset kesintisine konu edilebilir.
Ancak, mevcut kusur ve eksiklikler teknik olarak ikmal edilebilecek nitelikte ise ve ağırlıklı bir harcamayı gerektirmiyorsa nefaset kesintisi değil, yükleniciye tamir ve tadilat ettirilmelidir. Bu anlamda vasıf ve kalite eksikliğinden ziyade hiç yapılmamış durumdaki noksan işlerin nefaset kesintisine konu edilmemesi, yükleniciye tamir ve ikmal ettirilmesi gerekmektedir.
Projeye uygun olmayan imalatlar birtakım ilave imalatlarla idarenin kabul edebileceği duruma getirilebiliyorsa idarenin bu ilave imalatlar için ödeme yapmaması ancak yükleniciden de nefasate kesintisi yapmaması gerekmektedir. Örneğin iskele yapılması içinde çakılması gereken kazıkların projede gösterilen tolerans değerinden 4 cm hata olması ancak bu durumun ilave imalatlarla düzeltilmesi ve teknik olarak herhangi bir problem yaratmaması durumunda idarece nefaset kesintisi yapılmaması gerekmektedir.
Nefaet Kesintisi nasıl hesaplanmalıdır..
Sayıştay’ın nefaset bedeli hakkındaki görüşleri şöyledir;
“….Uygulamalarda zaman zaman geçici kabul tutanağında gösterilen ve müteahhite giderilmesi için süre tanınan,eksik ve kusurlu işler için, “……İŞİN YAPILMASI,YAPILMADIĞI TAKDİRDE (…………………)TL KESİLMESİ ” şeklinde bir kayıt düşülmektedir ki, bu tür bir uygulamayı nefaset kesintisinin amacıyle ve konuyu düzenleyen BİGŞ ve Muayene Kabul işlemlerine ait genel yönetmelik hükümleriyle bağdaştırmak mümkün değildir.Zira nefaset kesintisinin amacı GİDERİLMESİ MÜMKÜN OLMAYAN veya fazla harcama ve zaman kaybı kaybı gerektiren kusurlu ve eksik işler için eserde meydana getirdiği değer azalışı ölçüsünde bir bedel kesmektir. Dolayısı ile giderilmesi mümkün olan ve müteahhite süre verilen işler için geçici kabul tutanagında, yapılmadığı takdirde nefaset farkı da kesilebilir gibi bir kayıt düşmek mümkün değildir.Bu nitelikteki işler belirlenen süre içinde müteahhite ikmal ve ıslah ettirilmeli, verilen sürede mümkün olmamışsa müteahhit nam ve hesabına yaptırılmalıdır…………..”
Nefaset kesintisinin hesaplanması konusunda YİGŞ nde her hangi bir hüküm bulunmamakta, kabul komisyonunca uygun görülecek bir bedelin kesilmesinden söz edilmektedir.
Nefaset kesintisinin amacı giderilmesi mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybı kaybı gerektiren kusurlu ve eksik işler için eserde meydana getirdiği değer azalışı ölçüsünde bir bedel kesmektir. Nefaset hesabında sadece iş için yapılacak malzeme ve işçilik hesaparı toplanmaz. Asıl belirleyici olan eserde ki değer kaybıdır.Nefaset hesabı yapılırken bu değer kaybıda dikkate alınmalıdır.
Aşağıda Yargıtayın nefaset kesintisi ile ilgiemsal kararı bulunmaktadır.
Yargıtay 15. HD.
E: 2010/7058
K: 2011/7049
T: 30.11.2011
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, 11.07.2007 tarihli ihale kapsamındaki sondaj kuyusu yapım işinden dolayı H.. ilçesi K.., D.. ve Y.. köyündeki taahhüdünü tamamladığını, ancak bedelin ödenmediğini ileri sürerek 19.530,00 TL’nin tahsilini istemiş, mahkemece yapılan imalatta eksik ve kusurlu işlerin yapılan ödemeden fazla olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasında imzalanan sözleşmeye göre teslim işlemlerinin davalı Birlik tarafından kurulacak komisyon tarafından yapılması, teslim alındıktan sonra bedelinin ödenmesi gerekmektedir. Dosya kapsamındaki bilgilere göre teslim işlemleri tamamlanmadan bedellerin davacıya ödendiği ancak D Y.. köyüne ait sondaj bedelinin ödenmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece her üç köyde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarına göre sonuca varılmış ise de, BK’nın 359, 360, 362. maddeleri doğrultusunda yapılan imalatın kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığı, ayıplı ve noksan imalat varsa bedelinin ne olduğu saptanmamıştır. Davalı Birlik, sözleşmesine uygun olmayan ve kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bulunan kuyuları teslim almak zorunda değildir. Bilirkişi raporuna göre her üç köyde yapılan sondaj imalatının sözleşmesine uygun olup olmadığı, eserin reddi gerekip gerekmediği, eksik ve ayıplı ise bedelden indirim gerekip gerekmediği ve miktarı hususlarında açıklama yapılmamıştır. Bu nedenle mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınarak yukarıda açıklanan doğrultuda davacı alacağı hesap ettirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile ve Y.. köyündeki imalat bedeli dikkate alınmadan davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına ( BOZULMASINA ), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 30.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.