KAMU PERSONELİNE GELİR GETİRİCİ FAALİYET YASAĞINDA SON GELİŞMELER VE BUNLARIN VERGİLENDİRİLMESİ
I- GİRİŞ
Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.
Bu bağlamda, asli ve sürekli kamu hizmetlerini yürüten kamu personelinden memurların hizmete alınma, atanma, yükselme, mali hak ve yükümlülükleri gibi konular, temel bir kanun olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun’da memurlara getirilen ticaret yapma ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı ile ilgili olarak “650 sayılı Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname”(1) ile yeni düzenlemelere gidilmiş ve yasağın kapsamına yeni başlıklar eklenmiştir. Bu yeni kapsam ile ticaret yapma ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu yolu ile öğretim elemanları için de geçerli hale getirilmiştir.
Bu çerçevede memurlar ve öğretim elemanlarının getirilen yeni hükümler kapsamında ticaret yapma ve diğer gelir getirici faaliyet yasaklarına değinilecek ve bunların vergi ve disiplin mevzuatı açısından durumları kısaca incelenecektir.
II- TİCARET YAPMA VE GELİR GETİRİCİ FAALİYET YASAĞI
A- MEVCUT DURUM
657 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı düzenlenmiştir. Madde ile memurların,
– Türk Ticaret Kanunu’na göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları,
– Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları,
– Ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları
hükme bağlanmıştır.
– Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen memurların alacakları görevler,
– Üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın istisnaları olarak belirtilmiştir.
Yukarıda tadadi olarak sayılan yasak sayılan haller içinde yer almamak kaydı ile memurların mesleki faaliyetlerini sürdürebilecekleri, idari, denetim ve temsil görevleri bulunmamak kaydı ile limited ve anonim şirketlerde ortak sıfatına haiz olabilecekleri doktrinde genel kabul görmüş, sayılabilecek birkaç faaliyet arasında yer almaktadır.
B- SON DÜZENLEMELERLE TİCARET YAPMA VE GELİR GETİRİCİ FAALİYET YASAĞI
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Adalet Bakanlığı’nın teşkilat ve görevleri hakkında kanun ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişikliklere gidilmiş, bu bağlamda 657 sayılı Kanun’un 28. maddesinde de yeni düzenlemeler yapılmıştır.
Buna göre, 657 sayılı Kanun’un 28. maddesinin birinci fıkrasına yeni bir cümle eklenmiş ve anılan maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir.
Yapılan değişikler sonrası,
1- Memurların meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları,
2- Gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamayacakları
hükme bağlanmıştır.
Düzenlemeyle, ticaret kanunu hükümlerine göre, tacir veya esnaf sayılmayı gerektiren faaliyetleri yapmanın yanı sıra serbest meslek faaliyetlerinin ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açılmak suretiyle yürütülmesi yasaklanmış, gerek serbest meslek erbabı olarak ve gerekse ücret karşılığı özel sektör kuruluş ve işletmelerinde, işyerlerinde, kamu kurumu niteliğindeki mesleki örgütlenmelerine ait işyerlerinde hangi statüde olursa olsun çalışma yapılamayacağı belirtilmiştir.
Yasaklanan faaliyetlerden istisnalar kısmında ise önceki düzenlemeye ek olarak yeni istisnalar getirilmiş ve böylelikle kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıkların yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri görevleri ile kurumlarından izin almak kaydıyla yapılan insanî ve sosyal amaçlı gönüllü çalışmalar maddede belirtilen yasakların istisnası olarak öngörülmüştür.
C- TACİR/ESNAF KAVRAMI VE BUNLARIN NİTELENDİRİLMESİ
657 sayılı Kanun’da, memurların Türk Ticaret Kanunu’na göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları ifade edilmiş, son yapılan değişiklikle serbest meslek faaliyetinde bulunmaya yönelik de kısıtlamalar getirilmiştir.
Bilindiği üzere 6102 sayılı (Yeni) Türk Ticaret Kanunu’nda tacir, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi olarak; esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri, Bakanlar Kurulu’nca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımlamadan yola çıkılarak, devlet memurlarının tacir ve esnaf sıfatı kazanabilmelerinin ölçütleri belirlenmiştir.
Getirilen son düzenleme ile serbest meslek erbabı olarak faaliyette bulunma kıstasları da netliğe kavuşturulmuştur. Meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açılamayacağı, dolayısı ile tacir ve esnaf olma kısıtlamalarına ek olarak serbest meslek erbabı olmanın kısıtları da açık olarak Kanun metnine dahil edilmiştir.
657 sayılı Kanun’da serbest meslek erbabı olmanın sadece işyeri açmaya bağlı nitelendirilmesi, yanlış yorum ve değerlendirmelere de yol açabilecektir. Zira 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 155. maddesinde serbest meslek erbabı için,
1- Muayenehane, yazıhane, atölye gibi özel iş yerleri açmak,
2- Çalışılan yere tabela, levha gibi mesleki faaliyette bulunulduğunu ifade eden alametleri asmak,
3- Her ne şekilde olursa olsun devamlı olarak mesleki faaliyette bulunduğunu gösteren ilanlar yapmak,
4- Serbest olarak mesleki faaliyette bulunmak üzere mesleki teşekküllere kaydolunmak
işe başlamanın belirtileri olarak belirlenmiş, mesleki teşekküllere kaydolunanlardan görevleri veya durumları icabı bilfiil mesleki faaliyette bulunmayacak olanların bildirmelerinde bu durumu da açıklayacakları hükme bağlanmıştır.
Görüleceği üzere 213 sayılı Kanun’da işe başlama sayılabilecek haller, memurların serbest meslek faaliyetinde bulunmaları için öngörülen kısıtlamalardan daha geniş ve farklı alternatifleri içerir bir yapı arzetmektedir.
Dolayısı ile 657 sayılı Kanun uygulamasında serbest meslek faaliyetinin olup olmadığının tespitinde sadece ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerlerin açılıp açılmadığı gibi tek bir kriterin varlığının yeterli olacağı anlaşılmaktadır. İşyeri açılmaksızın vergi uygulamalarına göre, işe başlama kriterleri arasında yer alan ilan vererek meslek icra edenler, özel kanunlarla icazet verilen durumlar hariç mesleki teşekküllere kaydolanlar veya mesleki faaliyette bulunduğunu gösterir ilan veya reklam verenlerin ise bu yasaklama dışında bırakılıp bırakılamayacakları açıklanmaya muhtaçtır.
III- GELİR GETİRİCİ FAALİYETLERİN MÜEYYİDESİ VE SONUCU
Her hukuki düzenlemede olduğu gibi, emredilmiş kurallara uymamanın cezası olarak bir müeyyidenin öngörülmemesi, hukuki düzenlemeyi etkisizleştirir veya düzenlemeyi uygulamakla mükellef kişilerin inisiyatifine ve kontrolüne bırakır.
Bu ana ilkeden yola çıkılarak devlet memurlarının ticaret ve diğer gelir getirici faaliyette bulunulamayacakları belirtilmiş olmakla beraber cezai müeyyidesi de 657 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller”i düzenleyen 125. maddesinin (D) bendinin (h) bendinde ticaret yapmak veya devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak kademe ilerlemesinin durdurulması cezası olarak düzenlenmiştir. Buna göre yasaklanmış faaliyetlerde bulunan ve gelir getirici faaliyetleri devam ettiren devlet memurlarına, fiilin ağırlık derecesine göre bulunduğu kademede 1-3 yıl ilerlemesi durdurulabilecektir.
Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanabilecektir.
Öğretim elemanları için de devlet memurlarına paralel ticaret yapma ve gelir getirici diğer faaliyetlerde bulunma yasağına aykırı hareketler, “Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği”nde kademe ilerlemesi cezası müeyyidesine bağlanmıştır.
Devlet memurlarının idari olarak karşılaşabilecekleri ceza, kademe ilerleme cezası iken vergi kanunları açısından da durumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Vergiyi doğuran olayın yasak edilmiş olması veya olmaması, mükellefiyet ve vergi sorumluluğu açısından önemli değildir. Yasal olarak yapılmasında engel olmayan faaliyetlerin icrasından elde edilen gelirlerin, yapanın kimliğine bağlı olmaksızın gelirin nitelik ve miktarına bağlı olarak tevkifat, yıllık beyanname ve belli şartlarla vergi dışı bırakılması mümkündür. Yasa dışı faaliyetlerin icrası ise vergilemeye engel olmamakla birlikte elde edilen gelirin niteliği değişeceğinden tümüyle müsaderesi de gündeme gelebilecektir.
Konuya devlet memurları açısından bakıldığında, ders ücreti karşılığında bir vakıf üniversitesinde görevli öğretim görevlisine yapılan ödemenin tevkifat suretiyle vergilendirilmesi, bir işyeri açmak suretiyle serbest muhasebecilik faaliyetinin mesleki teşekküle, vergi dairesine ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na tescil edilerek yıllık beyannameye bağlı vergi ve prim mükellefiyetinin yerine getirilmesi gibi mali mükellefiyetlerin ortaya çıkacağı izahtan varestedir.
IV- ÖĞRETİM ELEMANLARININ DURUMU
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesiyle, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesine yeni bir fıkra ve geçici 58. maddesinden sonra gelmek üzere geçici 59. fıkra eklenmiştir. 36. maddesine eklenen yeni fıkrada,
“Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesi hükmüne tâbidir. Ancak öğretim üyeleri, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilir ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilir. Yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim üyelerine 58. madde ile 27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 3. maddesi uyarınca ek ödeme yapılmaz; bunlar rektör, dekan, enstitü, yüksekokul ve konservatuar müdürü, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı, başhekim ve bunların yardımcısı olamaz.”
Geçici 58. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen geçici 59. fıkrada,
“Yükseköğretim kurumları dışında meslekî faaliyette bulunmak ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra etmek isteyen öğretim üyelerine, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıla kadar ücretsiz izin verilebilir.”
hükümlerine yer verilmiştir.
Madde ile yükseköğretim kurumları kadrolarında görevli öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun’un 28. maddesinde yer alan meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olduğu hükme bağlanmaktadır.
Bununla birlikte, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim üyelerinin yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabileceği, meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilecekleri düzenlenmektedir. Ancak mesai saatleri dışında meslek ve sanatlarını icra etmek yönünde tercihte bulunan öğretim üyelerine ise ek ödeme ve döner sermaye ödemesi yapılmayacak, bunların üniversite idari kadrolara atanma, seçilme veya yükselme imkânı olmayacaktır.
Ayrıca 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 59. madde ile yükseköğretim kurumları dışında meslekî faaliyette bulunmak ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra etmek isteyen öğretim üyelerine, 26 Ağustos 2011 tarihinden itibaren iki yıla kadar ücretsiz izin verilebilmesi hükme bağlanmaktadır.
V- SONUÇ
657 sayılı Kanun’da yapılan son düzenlemeler ile devlet memurlarının asıl görevleri dışında gelir elde edemeyecekleri faaliyet alanları genişletilmiş ve bu çerçeve öğretim elemanları için 2547 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeyle uygulanmaya başlanmıştır.
Getirilen düzenlemelerde 2547 sayılı Kanun’a göre ek ders ücreti karşılığı veya sözleşme ile görevlendirilen öğretim görevlilerinin vakıf üniversiteleri ile devlet üniversitelerinde çalışması durumundaki yasaklılık halleri, özel hukuk tüzel kişilerine ait işletmelerde ders görevi üstlenen kamu görevlilerinin durumu gibi önemli başlıklarda yasaklılık hallerinin açıklığa kavuşturulması önem arzetmektedir. Bu çerçevede, getirilen yasakların amacı dışında kullanılmasını önlemek ve arzu edilen sonuçlara ulaşılmasını temin etmek açısından kısa sürede açıklayıcı ve uygulama birliğini sağlayıcı kamu personeli genel tebliğinin yürürlüğe konulması gereklidir.
Aksi halde, kurumlarda kişilerin inisiyatifine bırakılan bir sistem, devlet memurları arasında farklı ve adaletsiz uygulamaları beraberinde getirecek, yapılan yasal düzenlemenin etkisizleştirilmesine ve sadece yazılı bir metin ötesinde anlamı olmayan bir hüküm hüviyetine dönüşmesine yol açabilecektir.
Diğer taraftan çerçeve bir uygulama tebliği yayımlanıncaya kadar kamu personelinin bu yasak kapsamına giren faaliyetleri açısından gerekli değerlendirmeleri yapmaları, olası cezalara muhatap olmalarını önleme bakımından önemli bir otokontrol işlevi görecektir.
kaynak:Yazar:Mustafa ÇOLAK*
Yaklaşım / Ekim 2011 / Sayı: 226
(*) Maliye Bakanlığı, Daire Başkanı
(1) 26.08.2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.