Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshi Ve Feshin Sonuçları
KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN FESHİ ve FESHİN SONUÇLARI
I. GİRİŞ
4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 46ncı maddesine göre, 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ve sonuçlandırılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanmak zorundadır. Yine bu madde hükmüne göre, sözleşmeler ihaleyi gerçekleştiren İdarece hazırlanarak, ihale yetkilisi ve yüklenici tarafından imzalanmalıdır. İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.
4734 sayılı Kanuna uygun olarak sonuçlandırılmış bir ihale sonrasında, ihale dokümanı doğrultusunda akdedilecek bir sözleşmenin düzenlenmesi, uygulanması ve de fesih halleri ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki 4735 sayılı Kanun’un 4ncü maddesinde de belirtildiği üzere, bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olup ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği gibi Kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensip göz önünde bulundurulur.
Ancak yeri gelmişken ifade etmek istediğimiz bir husus vardır. 4735 sayılı Kanunun 4ncğ maddesinde, açıkça “kamu sözleşmesi” tabirini kullanmakta olup bu ifadenin “sözleşmenin taraflarından en az birisinin kamu İdaresi olduğu iki taraflı sözleşmeleri” mi ? yoksa “sözleşme hükümlerinde boşluk bulunması halinde özel hukuk hükümlerinin uygulanamayacağı bu suretle yorumunda kamu yararı ve kamu hizmeti kavramlarının esas alınacağı sözleşmeler” mi ? olduğu hususu, Kanun metninden açıkça anlaşılmamakla birlikte; yine Kanunda, Kanunun yorum ve uygulamasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları genel prensibinden hareketle ortaya çıkması muhtemel yorum farklarının aşılacağı aşikârdır.
Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshi, 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmede Değişiklik, Sözleşmenin Devri ve Feshi” başlıklı “Üçüncü Bölümü”nde 17, 18, 19, 20, 21, 22 ve 23ncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde düzenlenen fesih hallerini genel fesih halleri ve özel fesih halleri olmak üzere iki ana grupta incelemek mümkündür.
II. FESİH HALLERİ
II.1. Özel Fesih Halleri;
II.1.1. Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi;
“Madde 17- Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.
b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.
c) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır”
4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinde, Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti hallerinde İdarece tesis edilecek işlem ve kararlar üç bend altında sayılmıştır. Kanun metni, yüklenicinin ölümü, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyetinin neticelerini düzenlendiğine göre, buradaki yükleniciden kasıt gerçek kişi şahıslardır.
II.1.1.a. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (a) bendine göre, yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme İdare tarafından feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatı ile varsa ölüm tarihine kadar kesinleşmiş hak edişleri başta olmak üzere sair alacakları varislerine verilir. Burada İdarenin, yüklenicinin ölümünden haberdar olduğu tarihten itibaren fesih hakkını kullanarak gecikme nedeniyle kamu zararına sebebiyet vermemesi gerekecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Ancak, yüklenicinin mirasçıları, talepte bulunmaları ve yüklenici ile aynı şartları taşımaları halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla İdarenin de bu talebi uygun görmesi halinde sözleşmeyi devralabilirler. Bunun için, mirasçıların sözleşmeyi devralmak isteyen tamamının veya bir kısmının, yüklenici ile ihaleye katılabilmek ve sözleşme imzalamak için Kanunun ve İdarenin aradığı aynı şartlara haiz olmaları, mirasçı olduklarını veraset ilamı ile belgelemeleri, ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri, İdareye bu konudaki isteklerini belirten yazılı başvuruyu ölüm tarihini izleyen otuz gün içerisinde yapmaları ve bu isteğin İdarece kabulü gerekmektedir. İstemin İdarece kabulü halinde sözleşmenin devrini düzenleyen 4735 sayılı Kanunun 16ncı maddesine göre, sözleşme müteveffa yüklenicinin mirasçıları adına devredilecektir. Sözleşmeyi bu şekilde devralan mirasçıların birden fazla olması halinde sözleşmenin tarafı olan mirasçılar için adi ortaklık hükümleri uygulanacaktır.
II.1.1.b. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (b) bendine göre, yüklenicinin iflası halinde sözleşme feshedilerek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı haricinde hakkında 20 ve 22nci madde hükümleri tatbik edilir. Bu hükümlere aşağıda değinilecektir. İflas gerçek kişi ve tüzel kişi şahıslar hakkında da mümkün olduğunda bu bendeki yüklenici teriminin hem gerçek kişi hem de tüzel kişi şahısları kapsadığı açıktır. Burada önemli olan husus, gerçek veya tüzel kişi şahıslar hakkında iflas kararının kesinleşmiş olmasıdır. İflasın ertelenmesi ve konkordato hallerinde yüklenici hakkında kesinleşmiş bir iflas kararından söz edilemeyeceğinden fesih söz konusu olamayacaktır.
II.1.1.c. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (c) bendi hükmüne göre, ağır hastalık, tutukluluk veya hürriyeti bağlayıcı hapis cezası alınması halleri başlı başına bir fesih sebebi sayılmamıştır. Kanun koyucu bu hallerde ön şart olarak yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesini kabul etmiştir. Yani bu hallerin varlığına rağmen yüklenici sözleşme hükümleri gereği üstlendiği edimi yerine getirebiliyor ise sözleşmenin feshi yoluna gidilemez. Yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde ise bu durumun oluşumunu izleyen (yani ağır hastalık, tutukluluk veya hürriyet bağlayıcı ceza nedeni ile yüklenicinin edimini yerine getirmediğinin İdare tarafından öğrenilmesinden itibaren) otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili İdarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Buradaki ilgililerden kasıt Türk Medeni Kanunu’nun genel sistematiği içerisinde sözleşmenin tarafı olan İdare ile bunun yanında yüklenici ile arasında menfaat birliği bulunan yüklenicini akrabaları, alt müteahhidi ve bazı hallerde Cumhuriyet Savcısıdır. Yasal temsilci tayini ise Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca adına yasal temsilci atanacak olan yüklenicinin ikametgahındaki Sulh Hukuk Mahkemesince gerçekleştirilecektir.
Burada dikkat çeken husus, yüklenici tarafından teklif edilecek vekilin İdare tarafından kabul edilmesi gerektiği aksi halde yani yüklenicinin teklif ettiği vekilin veya vekillerin hiçbirinin otuz günlük süre içerisinde İdare tarafından kabul görmemesi halinde fesih imkanının doğacağıdır.
Bunun yanında 17nci maddenin (c) bendinin şartlarının varlığına rağmen istisna akdi gibi yüklenicinin şahsının sözleşme gereği üstlenilen taahhüdün ifasında önemli rol oynadığı, edimin ifasının şahsa bağlı olduğu hallerde yani işin yasal temsilci veya vekil vasıtasıyla gerçekleştirilemeyeceği hallerde sözleşmenin fesh edilmesinin gerektiğidir. Bu halde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı hariç 20nci ve 22nci madde hükümleri tatbik edilecektir.
Yine bir diğer önemli husus, haksız fesih haline sebebiyet vermemek için yüklenici tarafından teklif edilen vekil veya vekillerin neden kabul edilmediğinin İdare tarafından gerekçeli olarak yüklenici veya yasal temsilcisine bildirilmesi gerektiğidir. Burada İdarenin sözleşmenin akdedilmesi için yüklenicide aradığı şartları yüklenici tarafından teklif edilecek vekil veya vekillerde de arayacağının kabulü gerekir.
Bu hükümlerin de uygulanmasının mümkün olmaması halinde sözleşme İdarece feshedilerek yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı haricinde hakkında 20 ve 22nci madde hükümleri tatbik edilerek işlem yapılır.
II.1.2. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi;
“Madde 18- Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler.”
Bilindiği üzere bir kamu ihale sözleşmesinin tarafı tek bir gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi iki veya daha fazla kişiden müteşekkil ortak girişim olarak adlandırılan bir teşekkül de olabilir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4ncü maddesinde “ortak girişim”, “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortalığı veya konsorsiyumları” ifade eder. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair pilot veya koordinatör ortağın da belirtildiği anlaşma istenir.
İş ortaklığı halinde, her bir ortağın İdareye karşı işin tamamı üzerinden müşterek ve müteselsil sorumluluğu söz konusu olup en büyük paya sahip ortak pilot ortak olarak belirlenir; hisselerin eşit olması halinde ise ortaklar aralarından birini pilot ortak olarak tayin edebilirler. Her iki halde de pilot ortağın ortaklık sözleşmesinde belirtilmek suretiyle İdareye bildirilmesi gerekir.
Konsorsiyum halinde ise ortakların hak ve sorumlulukları, taahhüt edilen toplam işin üstlendikleri kısmı ile sınırlı olup, bu halde dahi koordinatör ortağın konsorsiyum sözleşmesinde belirtilmek suretiyle İdareye bildirilmesi gerekir.
Bu şekilde iş ortalığı veya konsorsiyum suretiyle ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan gerçek kişilerden (iflas halinde hem gerçek kişi hem tüzel kişi) birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması hallerinde sözleşme feshedilemeyecektir.
Ancak pilot veya koordinatör ortak sıfatıyla İdareye bildirilmiş bulunan gerçek kişi (iflas halinde hem gerçek kişi hem tüzel kişi) ortağın iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.
Pilot veya koordinatör ortağın gerçek kişi olup ölümü halinde ise 17nci maddenin (a) bendinde düzenlendiği gibi sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Ancak 17nci maddenin (a) bendinde pilot veya koordinatör ortağın mirasçılarına tanınan hakların burada uygulama imkanı yoktur. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Ancak yine de bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde pilot veya koordinatör ortak dışındaki diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler. Diğer ortakların bu şekilde sorumluluğun üstlenerek taahhüdü yerine getirmeleri halinde İdarenin artık fesih hakkından söz edilemez.
II.1.3. Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih
“Madde 21- Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.”
Gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda asıl olan, İdarenin ihale sonuçlandırılmadan evvel ve de sözleşmeye davet edilmeden gerekse sözleşme imzalanmadan evvel, yüklenicinin 4734 sayılı Kanunun 17nci maddesinde tanımlı yasak fiil ve davranışlarda bulunup bulunmadığının tespit edilmesidir.
4734 sayılı Kanunun 17nci maddesine göre; “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek”, “ İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.”, “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek”, “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek”, ”11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” halleri yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır.
Bu fiil ve davranışları işlediği halde, yasak fiil ve davranışları işlediği ihale sonuçlandırılıncaya kadar tespit edilemeyen ve bu suretle kendisi ile sözleşme imzalanan yüklenicinin bu fiile ve davranışların işlediğinin sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi halinde taahhüdünü yerine getirmeye başlasın veya başlamasın sözleşmesi feshedilerek kesin teminatları ve varsa ek teminatları gelir kaydedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Her ne kadar bir sonraki fıkra hükmü gibi, bu fiil ve davranışları işleyenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi gibi bir hükme bu fıkrada yer verilmemiş olsa da 4734 sayılı Kanunun 17nci maddesinde tanımlı fiil ve davranışları işleyenler hakkındaki 58 ve 59ncu madde hükümlerinin tatbikinin mümkün olduğu açıktır.
Ancak kanun koyucu bu genel hükme bir istisna getirmiştir. Buna göre, sözleşme gereği yüklenici tarafından üstlenilen taahhüdün en az % 80’inin tamamlanması ve taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır.
Görüldüğü üzere bu üç halin vuku bulması halinde sözleşmenin feshedilmeksizin uygulanabilmesi için yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve de taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararının bulunması şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Taahhüdün en az % 80’lik kısmının tamamlandığının tespit ve takdiri ile taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararının bulunduğunun takdirinin İdareye ait olacağı şüphesizdir. Bu durumda İdare kendi içerisinde oluşturacağı bir tespit komisyonu ile taahhüd edilen işin yüzde kaçının tamamlanmış olduğunun tespiti yoluna gidebilir. Kamu yararının bulunup bulunmadığı konusunda ise sözleşmenin feshi halinde kamu ve de İdare açısından telafisi güç veya imkansız zararın doğup doğmayacağı, işin kalan kısmının maliyeti ile sözleşme feshedilerek yeniden ihaleye çıkılması halinde ortaya çıkacak maliyet arasında İdare aleyhine farkın çıkacak olması gibi unsurlar değerlendirilebilir.
Bu iki şartın bir arada var olması şartıyla, İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, hallerinde İdare sözleşmeyi feshetmeyerek yükleniciye göndereceği bir ihtarname ile taahhüdünü tamamlamasını isteyebilecektir. Bu durumda yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Aksi halde gerek 20nci madde gerekse 21nci madde hükümlerine göre feshedilebilecektir. Zira yüklenicinin bu halde dahi taahhüdünü tamamlamaktan imtina etmesi yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi haline vücut verecektir.
Ancak bu durumda dahi, yüklenici hakkında 26ncı madde hükmüne göre işlem yapılarak bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek, yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilecektir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. Hak edişlerden kesinti yapılamaması halinde ise idari para cezası yoluna gidilebilecektir.
Bu ihtarnameye rağmen yüklenicinin edimini yerine getirerek sözleşmede öngörülen şart ve hükümler doğrultusunda taahhüdünü tamamlamaması halinde ise İdarece sözleşme feshedilerek yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek teminatları gelir kaydedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine bu fesih sebebiyle eğer İdare herhangi bir zarara uğramış ise uğranılan bu zararın da yükleniciden tazminin istenebileceği aşikârdır.
II.1.4. Sözleşmenin Devri Nedeniyle Fesih
“Madde 16- Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”
4735 sayılı Kanunun 16ncı maddesi hükmüne göre, sözleşmeler zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Kanun koyucu sözleşmenin başkasına devrine izin vermekle birlikte bunu ihale yetkilisinin yazılı iznine tabi tutmuştur.
İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere;
a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,
b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması,
halinde sözleşmeler İdare tarafından feshedilecektir.
Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde bu durumun İdarece tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Sözleşmenin feshi nedeniyle İdarenin bir zarara uğraması halinde İdarenin uğramış olduğu zararın yüklenici tarafından tazmininin gerekeceği açıktır.
II.2. Genel Fesih Halleri
II.2.1. Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi
“Madde 19- Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Yüklenici ile İdare arasında kamu ihale sözleşmesi akdedildikten sonra, sözleşmenin yüklenici tarafından feshedilebilmesi hali 4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde düzenlenmiş olup, sözleşmenin yüklenici tarafından bu maddede gösterilen sebepler ve şartlar haricinde tek taraflı feshi haksız fesih haline sebebiyet verecektir.
4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde, yüklenicinin sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi feshetmesi mali acz içinde bulunması sebebiyle taahhüdünü yerine getirmeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde mümkündür.
Görüldüğü üzere kanun koyucu yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesini “mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getirmeyeceği” şartına bağlamıştır. Yani yüklenici mali acz içerisinde olsa dahi sözleşme gereği üstlendiği taahhüdünü yerine getiriyor ve/veya yerine getirebilecek durumda ise sözleşmeyi feshetmeyeceği gibi feshetmeye de zorlanamaz.
Burada yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği taahhüdü yerine getirememesi mali acz içinde bulunmasına bağlanmıştır. Aciz hali, bir kişinin borçlarının (pasifinin) mevcudundan (aktifinden) fazla olmasından farklıdır. Çünkü borçları mevcudundan fazla olan bir kimse kredi sağlayarak muaccel borçlarını ödemeyi sürdürebilir. Buna karşılık mevcudu borçlarından fazla olan bir kimse de alacaklarını zamanında tahsil edemediği veya mallarını zamanında paraya çeviremediği için muaccel borçlarını ödeyemez duruma düşebilir. Fakat İcra İflas Kanunu 178 ve 179ncu maddelerinde, bir kişinin borçlarının mevcudundan fazla olması o kişinin acz halinde bulunduğuna karine sayılmıştır. Şu halde bir kişinin muaccel (vadesi gelmiş) borçlarının ödeyemeyecek durumda bulunması İcra İflas Kanunu bağlamında acz halinde bulunmak kabul edilmiştir. İflas dışında aciz hali borç ödemeden aciz belgesi (İcra İflas Kanunu 143ncü madde) ile gerçekleşir ki bu halde borçlu yalnız elinde aciz belgesi bulunan alacaklıya karşı borcunu ödemekten aciz durumdadır. Buna karşılık iflas etmiş olan borçlu (müflis) ticaret mahkemesinin iflas kararı verdiği andan (İcra İflas Kanunu 165nci madde) itibaren bütün alacaklılarına karşı aciz halinde sayılır. Fakat iflasta da müflisin aciz hali kesin olarak borç ödemeden aciz belgesi (İcra İflas Kanunu 251nci madde) ile gerçekleşir.
Kısaca iflasa tabi olsun veya olmasın hakkında kesin olarak borç ödemeden aciz belgesi olan yüklenicinin mali acz içinde bulunduğunun kabulü gerekir. İflas halinde ise, eğer sözleşme 17nci ve 18nci madde hükümlerine göre feshedilmemişse, yüklenicinin ticaret mahkemesinden alacağı iflas kararı acz halinde bulunduğunu ispatlamaya yeterlidir.
Bu halde İdare tarafından ayrıca protesto ve ya ihtarname göndermeye gerek kalmaksızın yüklenicinin kesin teminatları ile varsa ek teminatları gelir kaydedilir ve 22nci madde hükmüne göre fesih talebinin İdareye intikali tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılarak hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine bu fesih sebebiyle eğer İdare herhangi bir zarara uğramış ise uğranılan bu zararın da yükleniciden tazminin istenebileceği aşikârdır.
II.2.2. İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi
“Madde 20- Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
İdarenin sözleşmeyi feshetmesi, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde düzenlenen iki halin varlığı halinde mümkündür. Kanunda sayılan bu haller dışında (mücbir sebepler haricinde) bir sebeple İdarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmesi haksız fesih haline sebebiyet verecektir.
II.2.2.1. İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için ilk hal; yüklenicinin sözleşme gereği yerine getirmesi gereken taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmemesi yani işi gereği gibi yapmaması veya eksik yapması veya hiç yapmaması veyahut da ihale dokümanında veya sözleşmede belirtilen idari şartlara veya teknik şartnameye aykırı bir surette yapmış olması ya da işi ihale dokümanında ve sözleşmede öngörülen sürede bitirememesidir. Her iki halde de İdarece, yükleniciye ihtarname gönderilerek, sözleşme hükümlerine ve ihale dokümanına uygun şekilde yerine getirilmeyen işlerin neler olduğu ve ne şekilde olması gerektiği veya işin ihale dokümanı ve sözleşme gereği bitirilmesi gereken tarihte bitirilmediği bildirilerek, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirilmesi veya işin tamamlanması için, ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren en az on günlük bir süre verilecektir. Bununla birlikte ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası da hemen uygulanacaktır.
Burada süre konusunda on günden az olmamak kaydıyla İdareye bir takdir yetkisi verildiğinden söz edilebilirse de Kanunun ilk halinde mezkur sürenin yirmi gün olduğu ancak 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde değişiklik yapan 5812 sayılı Kanunun 34ncü maddesi ile bu sürenin kısaltılarak şimdiki hali olan on güne indirildiği dikkate alınacak olursa, kanun koyucunun yükleniciye çok uzun süre verilmesi amacını gütmediği, dolayısıyla yükleniciye çok uzun süreler verilmemesi gerektiği ancak sözleşme gereği işin niteliği de göz önüne alınarak makul bir süre olması gerektiği de açıktır.
Bu ihtarın tebliğine rağmen, ihtarnamenin yükleniciye tebliğinden itibaren on günden az olmamak üzere verilen süre içinde yüklenici taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmez veya işi bitirmez ise bu durumda ikinci bir ihtarname veya protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme, 22nci madde hükmüne göre ihtarnamenin yükleniciye tebliğinden itibaren on günden az olmamak üzere verilen sürenin bitiminde feshedilmiş sayılacaktır. Bu durumda kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine feshe sebebiyet veren yüklenicinin bu fesih sebebiyle İdareye vermiş olduğu zararın tazmininin de yükleniciden istenebileceği aşikârdır.
II.2.2.2. İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için öngörülen ikinci hal; Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halidir.
4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yasaklanan fiil ve davranışlar sayılmıştır. Buna göre; “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak, Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek, Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek, Sözleşmenin 16ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması” halleri sözleşmenin uygulanması sırasında yasaklanan fiil ve davranışlardır.
Bu fiile ve davranışların sözleşmenin devamı sırasında yüklenici tarafından işlenmesi halinde, 22nci madde hükmüne göre bu fiil ve davranışların yüklenici tarafından işlendiğinin İdarece tespit edildiği tarih itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılacaktır. Bu durumda ayrıca bir protesto çekmeye gerek kalmasızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine feshe sebebiyet veren yüklenicinin bu fesih sebebiyle İdareye vermiş olduğu zararın tazmininin de yükleniciden istenebileceği aşikârdır.
Burada hatırlatılması gereken bir diğer husus, sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışların varlığının tespit edilmesine rağmen İdarece sözleşmenin derhal feshedilmeyip sözleşmeye devam edebilmesinin mümkün olmasıdır. Sözleşmenin amacı İdarenin kamu yararı göz önüne alınarak ihtiyacının vakit kaybetmeksizin temin edilmesi olduğundan sözleşmenin feshi halinde kamu hizmetinin aksayacağı veya yerine getirilemeyeceği gibi belli hallerin varlığında İdarenin sözleşmeyi feshetmeyerek devam etmesi mümkündür. Bu haller de 4735 sayılı Kanunun 21nci maddesinde sayılmıştır.
II.2.2.3. Her ne kadar 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde sayılan şartların varlığı halinde İdareye sözleşmeyi feshetme hakkı tanınmışsa da, işin mahiyeti ve kamu yararı veya sözleşmenin feshedilmesinde İdare adına telafisi çok güç veya imkansız bir zarar doğacak olması halleri taahhüdün tamamlanmasını zorunlu kılabilir veya öncelikle meydana gelen zararın tazmini gerekebilir. Bu duruma 4735 sayılı Kanunda yer verilmemiş olsa da gerek Borçlar Kanununun 97nci maddesindeki genel hüküm gerekse istisna (eser) sözleşmelerine ilişkin 358nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca belirli sınırlar ve şartlar dahilinde İdarece sözleşme feshedilmeyerek işin tamamlattırılması yoluna gidilebilir. Bu ancak bir mahkeme kararı ile mümkün olabilecektir. İdarece mahkemeye başvurularak, işin tamamlattırılmasının zaruret arzettiği ve kamu yararı bulunduğundan bahisle ortaya çıkan tüm maliyet ve masraflar yükleniciye ait olmak üzere yüklenici nam ve hesabına işin tamamlattırılmasına karar verilmesini isteyebilir. Burada yüklenicinin muvafakati aranmadığı gibi İdarenin bu yola başvurma mecburiyeti de yoktur.
Yine bunun yanında Borçlar Kanunu’nun 106ncı maddesinin uygulanması imkanı da gözetilebilir. Borçlar Kanunu 106ncı maddesine göre, karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde (ki kamu ihale sözleşmeleri bu türden sözleşmelerdir) iki taraftan biri edimini ifada temerrüde düştüğü takdirde, diğer taraf mütemerrid tarafa uygun bir süre tayin ederek, bu süre zarfından da edimin ifa edilmemesi halinde; Taahhüdün yerine getirilmesini ve gecikme nedeniyle zarar ziyan talep edilebilmesini, Taahhüdün ifasından ve gecikme nedeniyle zarar ziyan talebinden vazgeçerek işin yapılmamasından doğan zarar ve ziyanın istenilebilmesini veya Sözleşmenin feshini talep edebilir. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi esasen bu seçimlik haklardan “sözleşmenin feshini” düzenlemiş olup İdarece istenirse 106ncı maddedeki diğer iki hak da kullanılabilir. Nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45nci, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 10ncu., Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 13ncü ve Danışmanlık Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 10ncu maddelerinde kesin kabul öncesinde görülen noksanların gerekli ihtara rağmen tamamlanmaması halinde yüklenici nam ve hesabına yaptırılmasına imkan verilmiştir.
II.2.3. Mücbir Sebeplerden Dolayı Sözleşmenin Feshi
“Madde 23- Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”
4735 sayılı Kanunun 23ncü maddesi hükmüne göre sözleşme gerek yüklenici gerekse İdare tarafından feshedilebilecektir.
Mücbir sebeplerin neler olduğu, 4735 sayılı Kanunun 10ncu maddesinde sayılmıştır. Buna göre; doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı, gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek diğer haller “mücbir sebep” halleri olarak sayılmıştır. Kuruma yapılacak başvurulardan 4735 sayılı Kanunun 10ncu maddesinin (e) bendi uyarınca, Kurul tarafından;
– Yurtdışından mal veya hizmet getirilmesini gerektiren taahhüdün yerine getirilebilmesi için ithalatın zorunlu olduğu işlerde tekliflerin alınmasından sonra mahreç ülkede ihracat rejimi değişikliği yapılması, bu değişikliğin edimin yerine getirilmesine engel olması ve bu durumun tekliflerin sunulması aşamasında bilinmesinin mümkün bulunmaması halinde bu durumun mücbir sebep olarak kabulüne,
– Olumsuz hava koşullarının yaygın biçimde seyrettiği durumlarda, işin yapılmasını etkileyen ve geciktiren sonuçların ortaya çıkabileceği ve bu hallerin mücbir sebep olarak kabulüne ilişkin kanuni şartları taşıyabileceğinin değerlendirildiği, bu nedenle Sismik Ekip Kiralama Yolu ile Hizmet Alımı işinde olumsuz hava koşullarının meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi kaydıyla mücbir sebep hali olarak kabulüne,
– Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinde, işin gerçekleştirilmesini teknik yönden imkansız kılacak ve toprağın tav halini bozan aşırı don ve kuraklık ile çalışmayı engelleyecek şiddet ve miktarda yağmur ve kar yağışı, bu durumun meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi kaydıyla mücbir sebep hali olarak kabul edileceğine,
karar verilmiştir.
Ancak hemen ifade edelim ki bu hallerin varlığı tek başına bir anlam ifade etmemektir. Yukarıda belirtilen hallerin İdare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için 4735 sayılı Kanunun 10ncu maddesinin ikinci fıkrasına göre; bu hallerin,
– Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
– Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
– Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması,
– Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
– Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.
Yüklenici, İdareye süresi içinde yaptığı başvuruda; mücbir sebeplerin ayrıntılarını, sonuçlarını, iş süresinin ne kadar uzatılmasını istediğini, süre uzatımının o anda belirlenemiyorsa nedenlerini belirtecektir. Mücbir sebebin ortadan kalkmasından itibaren istediği süreyi gerekçeleriyle birlikte İdareye hemen bildirecektir. Yüklenicinin bu isteğini hemen bildirmemesi halinde gecikilen süreler istenilen süre uzatımından düşülmelidir.
İdareler, maddenin ilk dört bendinde belirtilen halleri yani, doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık ve kısmi veya genel seferberlik ilanı gibi hallerde, yüklenicinin başvurusu üzerine kendileri değerlendirip mücbir sebep olarak karara bağlayabileceklerdir. Ancak bu dört durum haricinde ortaya çıkacak başka bir durumun yani (e) bendinde sayılan Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek hallerin varlığında karar alma yetkisi bulunmamaktadır. Bu türden bir durumun ortaya çıkması halinde bunun mücbir sebep olup olmadığına Kamu İhale Kurumu karar verebilecektir.
Mücbir sebeplerin varlığı sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, yüklenicinin kesin teminatları ve varsa ek teminatları iade edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Mücbir sebebin varlığından söz edilebilmesi için yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olmasının ve yüklenicinin taahhüdünün yerine getirilmesine mani olan engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunmasın aranması nedeniyle fesih nedeniyle bir zarar meydana gelmiş olsa bile bu zarar, yüklenicinin kusur, kasıt veya ihmalinden meydana gelmemiş olması nedeniyle yükleniciden talep edilemeyecektir.
II.2.4. İdare ile yüklenici arasında sözleşmenin karşılıklı olarak feshedilmesi ve kesin teminatın iade edilmesi
Kamu ihale sözleşmeleri Borçlar Kanunu bağlamında karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olup her ne kadar 4735 sayılı Kanunda sözleşmenin iki tarafın da rızası ile sona erdirileceğine dair bir hüküm olmasa da Borçlar Kanunundaki genel hükümler doğrultusunda sözleşmenin idare ile yüklenici arasında karşılıklı olarak fesh yoluyla sona erdirilmesi mümkündür.
Sözleşmeden hasıl olması beklenen faydanın veya menfaatin her iki taraf içinde gerçekleşmediğinin ve de sözleşmenin devamının her iki tarafın da beklenen ve gerçekleşen menfaatinin birbirine uymaması veya sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesinin fiilen ve hukuken imkansız hale gelmesi gibi hallerinde somut olayın ve durumun niteliğine göre sözleşme karşılıklı olarak sona erdirilebilir.
Borçlar Hukukunun genel prensibi açısından burada sözleşmeyi sona erdiren anlaşmanın yazılı olması geçerlilik şartı olarak aranmasa da gerek ispat şartı açısından gerekse 4735 sayılı Kanunun genel sistematiğinin sözleşmenin yazılı olmasını gözettiği dikkate alınırsa sözleşmenin sona erirden anlaşmanın da yazılı olmasının gerekeceği açıktır.
Sözleşmenin bu şekilde karşılıklı olarak feshi halinde hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, yüklenicinin kesin teminatları ile varsa ek teminatları iade edilecektir. Yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyecektir.
III. Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler
“Madde 22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”
Maddenin birinci fıkrası sözleşmenin taraflarının, diğer bir değişle yüklenici ile idarenin sözleşmenin feshine neden oldukları hallerde sözleşmenin hangi tarihte fesh edilmiş sayılacağını hükme bağlamaktadır.
– Kanunun “Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 19. maddesinde yer alan; sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini ileri sürerek fesih talebinde bulunması halinde bu talebin idareye intikal tarihi,
– Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20. maddesinin (a) bendinde yer alan; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ihtarının bitim tarihi,
– Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20. maddesinin (b) bendinde yer alan; sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit tarihi,
– Kanunun “Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil ve Davranışlar” nedeniyle fesih başlıklı 21. maddesinde yer alan; Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, bu tespitin yapıldığı tarih,
itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır.
Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınması gerekmektedir. Fesih kararı ihale yetkilisi tarafından alınmalıdır. İhale yetkilisi Kamu İhale Kanununun 4. maddesine tarif edildiği üzere; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki devri yapılmış görevlileri ifade eder. İhale yetkilisi tarafından alınan fesih kararının beş gün içinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir.
Maddede yukarıda izah edilen hususların yanında üç husus daha düzenlenmektedir;
– Gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borçlarına mahsup edilmesi mümkün değildir.
– Sözleşmenin 19, 20 ve 21nci maddelere göre feshedilmesi halinde teminatın irat kaydından başka yükleniciler hakkında 26ncı madde gereğince, yasaklama kararı verilir.
– Teminatın irat kaydının yanı sıra idare, sözleşmenin feshi nedeniyle zarara uğramış ise bu zarar yükleniciye tazmin ettirilir.
Kanunun 26ncı maddesi “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” ile ilgili hükümleri ihtiva etmektedir. Yükleniciler hakkında uygulanacak olan yasaklama ile ilgili hususlar 26. madde açıklamasında yer almıştır.
Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesinin ise genel hükümlere göre yapılacağı açıktır. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Maddenin ikinci fıkrası, sözleşmelerin 19, 20 ve 21. madde hükümlerine göre birinci fıkradaki usule uygun olarak fesh edilmesi halinde; kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edileceğini düzenlemiştir.
Kesin teminatın gelir kaydedilmesi, teminatın;
– Tedavüldeki Türk Parası olarak verilmiş ise doğrudan doğruya,
– Banka Teminat Mektubu ise Bankadan tahsil edilerek,
– Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler ise paraya çevrilmek suretiyle
İdare adına gelir kaydedilmesi suretiyle gerçekleşecektir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcundan mahsup edilemez.
Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği tarihe göre güncellenmesi ile teminatlarda zaman içinde enflasyon nedeniyle meydana gelmesi muhtemel değer kayıplarının önlenerek özelde İdarenin ve genelde kamunun zarara uğramasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği tarih, maddenin birinci fıkrasında açıklandığı üzere ihale yetkilisinin sözleşmenin fesih kararını aldığı tarihtir.
Sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin idare nezdinde bulunan teminatlarının idare aleyhine değer kaybetmesini önlemek amacıyla güncellenmeleri öngörülmüştür. Buna göre teminatların alındıkları tarihler ile gelir kaydedildikleri tarih arasındaki fiyat artışları, teminat tutarında aşınmaya neden olacağından yükleniciden istenir. İstenecek tutarın hesabında Devlet İstatistik Enstitüsü aylık toptan eşya fiyatları esas alınır. Her ne kadar Kanunda Devlet İstatistik Enstitüsü ibaresi geçmiş ise de bundan 5429 sayılı Kanunla Devlet İstatistik Enstitüsü lağvedilerek Türkiye İstatistik Kurumu’na dönüşmüş olduğundan Türkiye İstatistik Kurumu’nu anlamak gerekir.
4734 sayılı Kanunun tanıdığı imkanlar ile teminatların hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle alınması yoluna gidilmiş ise fesih tarihinde alınmış bir kısım teminatın daha varlığı mümkündür. Bu durumda alınamamış olan teminatlar güncellenerek yükleniciden tahsil edilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da biri. fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği düzenlenmiştir.
Gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilmeyeceği de madde metninde ayrıca düzenlenmiştir. Zira teminatlar yüklenicinin işten vazgeçmesi durumunda idarenin zararını önlemeye yönelik olarak alınan değerlerdir.
IV. Kamu İhale KuruLunca İhalenin İptaline Karar Verilmesi Üzerine Sözleşmenin Feshi;
Bu husus gerek 4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu’nda gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmemiş bir durumdur. Ancak uygulamada sıklıkla idarelerin karşısına çıkan bir sorun teşkil etmektedir.
4734 sayılı Kanunun 55 ve 56ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; bir ihaleye ilişkin olarak sözleşme imzalanmadan önce idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve Kamu İhale Kurumunca sözleşme imzalanmadan önce şikâyetin 45 gün içerisinde sonuçlandırılması gerekmektedir.
Esasen kanun koyucu bu ihtimali dikkate alarak 4734 sayılı Kanunun 55nci maddesinin son fıkrasında, “…İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz…” demek suretiyle Kamu İhale Kurumunca ihalenin iptaline karar verilebileceğini göz önüne alarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonuçlanmaksızın İdarelerin yüklenicilerin sözleşme yapmalarını engellemek istemiştir.
İhale süreci sonucunda alınan ihale komisyon kararı ile komisyon kararının onaylayan onama kararı ve de kesinleşen ihale kararı birer idari işlem teşkil ettiklerinden
şikâyet üzerine veya itirazen şikâyet üzerine Kurumca 4734 sayılı Kanundaki usul ve esaslara aykırı olduğu tespit edilen sözleşmenin İdarece imzalanması ve sözleşmenin dayanağı olan ihalenin Kurumca iptal edilmesi, sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin de iptali sonucunu doğuracağından İdare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin de feshi gerekecektir.
Kamu İhale Kurumunca ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine sözleşmenin feshi, 4735 sayılı Kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşmenin feshi nedenlerinden farklı bir fesih nedenidir. 4735 sayılı Kanunda, sözleşmenin feshi halleri tek tek sayılmak suretiyle düzenlenmiş iken, burada sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin iptal edilmesi ve taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki temelden yoksun kalması nedeniyle sözleşmenin feshi sözkonusudur.
Sözleşmenin feshinde idareye herhangi bir kusur atfedilmesi yüklenicinin idareden talep edeceği zarar ve ziyan bakımından önemlidir. Burada fesih nedeni, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı için sözleşmenin tasfiyesi sırasında yüklenicinin kesin teminatı ile varsa ek kesin teminatı iade edilecektir.
kaynak: Av. Harun KALE, turkhukuksitesi.com