Kamu İhale Mevzuatına Tabi İnşaat Sözleşmelerinin Tarafları Kimlerdir?
Kamu İhale Mevzuatına Tabi İnşaat Sözleşmelerinin Tarafları Kimlerdir?
Kamu Ihale Mevzuatina Tabi Insaat Sözlesmelerinin Taraflari
1. Genel Olarak
Genel olarak insaat sözlesmesinin taraflari is sahibi ile müteahhittir. Is sahibi,
insaat isini bir ücret karsiliginda müteahhide yaptiran ve bunu teslim almakta
menfaati olan, genelde üzerinde insaat yapilan arzin sahibi olan özel hukuk gerçek ve
tüzel kisisi veya kamu hukuku tüzel kisisidir.93 Insaat sözlesmesi geregince riski
kendine ait olmak üzere, is sahibi tarafindan ödenecek bir bedel karsiliginda, insaatin
tamamini veya bir kismini meydana getirip teslim etmeyi taahhüt eden özel hukuk
gerçek ve tüzel kisisine ise müteahhit denir.94
Kamu kurum ve kuruluslarinin taraf oldugu kamu ihale mevzuatina tabi
insaat sözlesmelerinde ise taraflar, idare ve yüklenici olarak tanimlanmaktadir. KIK.
m. 4’de idare, ihaleyi yapan bu Kanun kapsamindaki kurum ve kuruluslar,
yüklenici95 ise, ihale üzerinde kalan ve sözlesme imzalanan istekli olarak
tanimlanmistir. Buna göre sözlesmenin idare tarafinda, bir kamu tüzel kisisi ya da
Kamu Ihale Kanunu kapsaminda olan bir özel hukuk tüzel kisisi bulunabilir. Hatta
kamu tüzel kisiligine sahip olmamakla birlikte devlet teskilati içerisinde yer alan,
ihale ve harcama yapmaya yetkili kilinmis ve bagli oldugu kamu tüzel kisisi (ya da
devlet tüzel kisiligi) adina hareket eden idari birimler de sözlesmenin tarafi olabilir96 .
Sözlesmenin yüklenici tarafinda ise, bir gerçek veya tüzel kisi ya da ihaleye teklif
vermek üzere bir araya gelmis birden fazla gerçek ve/veya tüzel kisinin olusturdugu
ancak kendi tüzel kisiligi bulunmayan bir adi ortaklik olabilir.
93
Eren, Insaat, 50; Tandogan, Borçlar, 2.
94
Doktrinde ve uygulamada is sahibine ismarlayan, müteahhit kavrami yerine de “yüklenen,
yüklenici, ismarlanan, üstenci” deyimleri de kullanilmaktadir. Tandogan, Borçlar, 2; Eren, Insaat,
50; Sungurbey, Ücret Ödeme, 173 vd.; Sungurbey, Insaat Sözlesmeleri, 781 vd.; Sungurbey,
Borçlunun Direnmesi, 13 vd.; Sungurbey, Notlar, 749 vd.; Tunçomag, Borçlar Özel, 949.
95
Biz de çalismamizda “yüklenici” kavramini kullanacagiz.
96
Tüzel kisiligi olmayan genel müdürlükler ve bakanliklarin tasra teskilatinda yer alan il ve ilçe
müdürlükleri gibi.
2. Is Sahibi (Idare)
Kamu kurum ve kuruluslarinin taraf oldugu insaat sözlesmelerinin tarafi olan
is sahibinin kimler olabilecegi, KIK. m. 2 ve 3’de özel olarak düzenlenmistir. Kamu
Ihale Kanununun “Amaç” baslikli 1 nci maddesinde, kamu hukukuna tâbi olan veya
kamunun denetimi altinda bulunan veyahut kamu kaynagi kullanan kamu kurum ve
kuruluslarinin, yapacaklari ihalelerde uygulanacak esas ve usuller bakimindan bu
Kanuna tabi oldugu düzenlenmis ve bu düzenleme, anilan Kanunun 2 nci maddesi ile
daha somut hale getirilerek is sahibi idare kavramina kimlerin girdigi açiklanmistir.
Buna göre, genel bütçe kapsamindaki kamu idareleri97 ile özel bütçeli
idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bagli; döner sermayeli kuruluslar,
birlikler (meslekî kurulus seklinde faaliyet gösterenler ile bunlarin üst kuruluslari
hariç), tüzel kisiler; kamu iktisadi kuruluslari ile iktisadi devlet tesekküllerinden
olusan kamu iktisadi tesebbüsleri; sosyal güvenlik kuruluslari, fonlar, özel kanunlarla
kurulmus ve kendilerine kamu görevi verilmis tüzel kisilige sahip kuruluslar
(meslekî kuruluslar ve vakif yüksek ögretim kurumlari hariç) ile bagimsiz bütçeli
kuruluslar; yukarda belirtilenlerin dogrudan veya dolayli olarak birlikte ya da ayri
ayri sermayesinin yarisindan fazlasina sahip bulunduklari her çesit kurulus,
müessese, birlik, isletme ve sirketleri ile 4603 sayili Kanun kapsamindaki bankalar
bu Kanun Kapsaminda is sahibi idare tanimina girmektedir (KIK. m. 2).98
Kamu Ihale Kanununda kapsam oldukça genis tutulmakla birlikte,99 kapsama
dahil kurum ve kuruluslarin bir takim kamu alimlari Kanundan istisna tutulmustur.
Anilan Kanunun 3. maddesinde düzenlenen istisna hükmüne göre, kural olarak
Kanuna tabi olan idarelerin belli mal veya hizmet alimlari ile yapim isleri, ceza ve
yasaklamaya iliskin hükümleri hariç Kamu Ihale Kanununa tabi degildir.
97
Genel bütçeye dahil idarelerin neler oldugu 1050 sayili Muhasebe-i Umumiye Kanununun 28.
maddesi 2. bendine göre her yil Genel Bütçe Kanununda yayinlanmaktadir.
98
Ancak, Tasarruf Mevduati Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kismen ya da tamamen sahip
oldugu bankalar, 4603 sayili Kanun kapsamindaki bankalar ((e) bendinde belirtilen yapim ihaleleri
hariç) ile enerji, su, ulastirma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren tesebbüs,
isletme ve sirketler bu Kanun kapsami disindadir (KIK. m. 2/son fikra).
99
Kamu Ihale Kanununun kapsamina dahil edilen kuruluslarin sayisinin Devlet Ihale Kanununu
kapsamina dahil olan kuruluslardan daha fazla oldugu görülmektedir.
3. Yüklenici (Müteahhit)
Yüklenici gerçek kisi olabilecegi gibi tüzel kisi ve özelikle anonim, limited
veya kollektif sirket seklinde bir ticari ortaklik da olabilir. Keza yükleniciyi adi sirket
seklinde görmek de mümkündür. Özellikle konsorsiyum veya is ortakliklarinda (joint
venture), insaat sözlesmesinin yüklenici tarafi birden çok sirketin bir araya gelmesi
ile olusan bir gruptur.100 Kamu kurum ve kuruluslarinin taraf oldugu insaat
sözlesmelerinde yüklenicinin gerçek veya tüzel kisi olmasi, hem sözlesmenin
kurulmasi asamasinda kendisinden istenecek ekonomik ve mesleki yeterligin
tespitine yarayan belgelerin hem de sözlesmenin sona erme sebeplerinin degismesine
neden olacaktir.
Yüklenicinin yapmayi taahhüt ettigi insaat isi için yeterli ekonomik güce,
mesleki bilgiye ve tecrübeye sahip olup olmadiginin belirlenmesi amaciyla istenen
belgelerin,101 ihale komisyonunun degerlendirmesi amaciyla teklif ekinde sunulmasi
gerekmektedir. Ayrica Kamu Ihale Kanununda düzenlenen ihale disi birakilma
hallerinden birinin de gerçeklesmemis olmasi gerekmektedir (KIK. m. 10). Yine
yüklenicinin ihalelere katilabilmesi için KIK. m. 11’de sayilan ihaleye katilmasi
yasak olan kimselerden olmamasi gerekmektedir. Bu yasaklara ragmen ihaleye
katilan istekliler ihale disi birakilarak geçici teminatlari gelir kaydedilir. Ayrica, bu
durumun tekliflerin degerlendirmesi asamasinda tespit edilememesi nedeniyle
bunlardan biri üzerine ihale yapilmissa, ihalenin yükleniciye yapilmasi karari geri
alinir,102 geçici teminati gelir kaydedilerek ihale iptal edilir (KIK. m. 11).
Ayrica yüklenicinin insaat sözlesmesinin tarafi olmasi ve mevcut sözlesmenin
devami için hem ihale sürecinde hem de sözlesmenin imzalanmasindan sonra kamu
ihale mevzuatinda belirtilen yasak fiil ve davranislarda da bulunmamasi gerekir
100 Müsterek Is Ortakligi (Joint Venture) ile ilgili ayrintili bilgi için bkz. Kaplan, Ortaklik; Barlas, Adi
Ortaklik Temeline Dayali Sözlesme Iliskileri.
101 Yüklenicilerin ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliginin belirlenmesine iliskin belgeler KIK.
m. 10’da düzenlenmistir.
102 Idarenin yapmis oldugu idari islemi geri almasi demek, o islemin hukuk aleminde hiçbir hukuki
sonuç dogurmayacak sekilde yapildigi andan itibaren geri alinmasi demektir. Geri alma ile idari
islemin hem geçmis hem de gelecek için hüküm ve sonuçlari ortadan kalkar. Idari islemin
kaldirilmasinda ise, idari islemin ileriye yönelik hüküm ve sonuçlari ortadan kalkar.
Giritli/Bilgen/Akgüner 825 vd.; Günday, 157,165.
(KIK. m. 17, KISK. m. 25). Yüklenicinin bu yasak fiil ve davranislarda bulunmasi
sözlesmenin imzalanmasina engel veya sözlesmenin sona ermesine neden olacaktir.
Bu durum yüklenicinin ayrica kamu ihalelerinden geçici veya sürekli yasaklanma
nedenidir (KIK. m. 58, KISK. m. 26). Yükleniciler yasaklama süresi içinde ihalelere
katilamayacaklari gibi, yasakli yükleniciler, alt yüklenici veya ortak girisimi
olusturan ortaklardan biri sifatiyla da yapim ihalesine katilamayacaktir.
Yüklenici, is sahibi tarafindan hazirlanan insaat planini uygulamak suretiyle
insaatin tamamini insa etmeyi üstlenmisse “genel yüklenici (generalunternehmer)”
olarak adlandirilmaktadir.103 Toptan yüklenici (totalunternehmer) ise, insaatin yapimi
yaninda plan ve proje yapimini da üstlenmis yüklenicidir. Baska bir ifade ile, toptan
yüklenici hem insaatin planlanmasini ve koordinasyonunu, hem de yürütümünü
üstlenmistir.104 Yüklenici isin sadece bir kismini yüklenmis de olabilir. Bu durumda
is sahibi insaatla ilgili kismi edimleri bagimsiz olarak ayri ayri yüklenicilere
verebilir. Örnegin is sahibi bir binanin yapilmasinda kaba insaati, sivayi, beton isini,
su ve elektrik islerini ayri yüklenicilere verebilir. Kendileriyle ayri ayri sözlesme
yapilan birbirinden bagimsiz çalisan bu tip yüklenicilere, kismi yüklenici
denilmektedir.105 Isi dogrudan is sahibinden alan birden çok kismi yüklenicinin ayni
anda çalismalari durumunda, bunlarin birbirlerine karsi yan yüklenici oldugu kabul
edilmektedir.106 Kismi yüklenicinin isi is sahibinden degil de baska bir yükleniciden
almasi durumunda ise alt yükleniciden bahsedilir.107