KAMU İHALE KURUMUNUN KARARLARINA KARSI YAPILACAK BAŞVURU YOLLARI VE YAPILACAK İŞLEMLER
KAMU İHALE KURUMUNUN KARARLARINA KARSI YAPILACAK BAŞVURU YOLLARI VE YAPILACAK İŞLEMLER
1. BASVURU YOLLARI
a) Izahat istenmesi
Idareler ve Kurumca verilen kararlar yeterince açik degilse, yahut
birbirine aykiri hüküm fikralarini tasiyorsa, taraflardan her biri kararin
açiklanmasini veya aykiriligin giderilmesini isteyebilecektir. Özellikle
Idareler , Iptal kararlari üzerine ne yapmalari gerektigini Kamu Ihale
Kurumu’nda sormali , ileride telafisi imkansiz zararlara neden
olmamalidir.
b) Yanlisliklarin Düzeltilmesi
Taraflarin adi ve soyadi ile sifati ve iddialari sonucuna iliskin
maddi yanlisliklar ile hüküm fikrasindaki maddi hatalarin düzeltilmesi
taraflarca istenebilir. Ancak bu tip yanlisliklar hükmün esasina engel
teskil etmez.
2. Yapilacak Islemler ve kullanilabilecek diger hukuki yollar
Yanlisliklarin düzeltilmesine karar verilirse, düzeltme, bildirime
çikarilan bütün kararlar istenerek bu kararlarin altina yazilir. Kurumun
nihai kararlarina karsi, teblig tarihinden itibaren 60 gün içinde, Türkiye
Cumhuriyeti Mahkemelerinde ( Ankara Bölge Idare Mahkemeleri )
dava açilabilecektir. Kamu Ihale Kurumu karari dava konusu yapildigi
için ; kesin yetkili mahkeme Kamu Ihale Kurumunun mukim oldugu yer
olan Ankara Bölge Idare Mahkemeleridir.Kamu Ihale Kurumu kararlari
aleyhine açilacak tüm davalarin , islemin açikça hukuka aykiri
olmasi ve uygulanmasi halinde giderilmesi güç zararlara neden
olabilecegi düsünülerek ve teminatli veya teminatsiz olarak
YÜRÜTMESININ DURDURULMASI istemli açilmasi gerekmektedir.
Kamu Ihale Kurulu kararlarinin mahkeme ilami niteliginde olmadigi ve
idarenin her islem ve karari gibi idari yarginin denetim ve gözetimi
altinda oldugu ve kesin olmadigi çok iyi bilinen bir hukuk kuralidir. Bu
nedenle Kamu Ihale Kurulu kararlarina karsi Idari yargi yoluna
gidilmesi halinde , kurul kararinin uygulanmasina devam edilip
edilemeyecegi ? , Kurul kararinin yürütmesinin durdurulmasi
konusunda mahkeme karari verilene kadar kurul kararlarinin
uygulanmasinin durup durmayacagi ? tartismali bir konudur. Bu
ihtimale karsi da ihale makamlarinin bilgilendirilmesi çok büyük önem
arz etmektedir.Çünkü ortada kurul kararina karsi açilmis bir dava
varken , sadece kurul karari gerekçe gösterilerek islem yapilmasi
ileride telafisi imkansiz zararlar dogabilecegi gibi , hem idare hem de
istekliler açisindan çok ciddi karisikliklara ve hak kayiplarina neden
olabilecektir. Ancak Kurum kararlarina karsi yargi yolu Kullanilirken
davanin davalisinin Kamu Ihale Kurumu islemin ise Kamu Ihale
Kurumunun Ihaleye iliskin olarak verdigi karar oldugunu tekrar
belirtmek isteriz. Bir baska degisle ihale makami davanin tarafi
degildir. Bu nedenle dava ve yargi sürecine iliskin yazisma ve
kararlarin uygulanmasina iliskin islem ve yönlendirmeler Kamu Ihale
Kurumu tarafindan yapilmali , kurum bu konuda aktif rol
oynamalidir.Mahkeme kararlarinin muhatabi Kamu Ihale Kurumu’dur
ve Mahkeme kararinin uygulanmasindan veya uygulanmamasindan
kaynaklanan hukuki sorumluluk da kuruma ait olacaktir.
3. Itiraz Süresi
Idareye sikayet basvurusu üzerine verilen karara karsi , yapilan
açiklama ve yanlisliklarin düzeltilmesi basvurusunda bulunulmasi
durumunda; idare tarafindan alinan kararin ilk karardan farkli ve itiraz
edilebilecek unsurlari tasimasi durumunda, itirazen sikayet basvuru
süresi yeni kararin bildiriminden itibaren yeniden islemeye baslamakla
birlikte, basvuru sonucunda ilk karardan farkli bir karar alinmamasi
durumunda ilk kararin teblig tarihi dikkate alinarak Kuruma
basvurulmasi gerekmektedir. Yani yeni bir idari islem , yeni bir
uygulama ,yeni ve yeniden bir itirazen sikayet konusu olmaktadir.
IV – KURUL KARARLARININ IDARELER TARAFINDAN
UYGULANMASI USUL VE ESASLARI
4734 sayili Kanunun 56 nci maddesinde ve Yönetmeligin 24 üncü
maddesinde, itirazen sikayet basvurusunun esasinin incelenmesi
sonucunda, Kurulun;
a) Idare tarafindan düzeltme yapilmasi yoluyla giderilebilecek ve
ihale sürecinin kesintiye ugratilmasina gerek bulunmayan durumlarda
düzeltici islemlerin belirlenmesi,
b) Ihale sürecinin devam etmesine engel olusturacak ve düzeltici
islemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatina aykiri bir
durumun tespit edilmesi halinde ihale islemlerinin iptali,
c) veya Itirazen sikâyet basvurusunun uygun bulunmadigi,
Kararlarindan birini verecegi hükmü yer almaktadir. Ayrica
Yönetmeligin anilan maddesinde Kurulun gerekli gördügü takdirde,
tespit edilen aykiriliklarla ilgili olarak idari ve cezai yönleriyle geregi
yapilmak üzere belirleyecegi idarelerin bilgilendirilmesine veya
Cumhuriyet Savciliklarina suç duyurusunda bulunulmasina karar
verebilecegi hükmü bulunmaktadir. Yeni Ceza Kanunu’nun
“Ekonomi, Sanayi ve Ticarete iliskin suçlar “baslikli kisminda
Ihaleye Fesat Karistirma ve Edimin ifasina fesat karistirma
basliklari ile düzenlenmis 235 ve 236 . maddeleri de bu konuda Kamu
Ihale Kurumu’na ve ilgililere suç duyurusunda bulunma hak ve
yetkisini bir ödev olarak vermektedir.
Anilan Yönetmeligin 31 inci maddesinde de, iddialarin
incelenmesi sonucunda, Kurulca; iddialarin yerinde bulunmadigi ,
Inceleme sonucunda iddialar yerinde bulunmus ise mevzuata aykiriligi
tespit edilen ihale islemlerinin ilgili idareye ve Cumhuriyet Savciligina
bildirilmesi kararlarindan birinin verilecegi hükmüne yer verilmistir.
Bu asamada , uygulamada çok karsilasilan ve yanlis
anlasilmalara sebebiyet verebilecek bir düsüncenin yanlisligindan
bahsetmek gerekecektir. Ihalenin iptal edilmesi halinde , en uygun
ikinci teklifi veren firmanin üzerinde ihalenin kalacagi gibi bir yanlis
anlasilma vardir. Idare Hukuku’nun baslica ve en basit kurallarindan
biri ; Idare Mahkemelerinin dahi sadece hukuka aykiriligi tespit ile
islemi iptal etmekle yetinerek idarenin yerine geçerek karar
verememesidir. Bu nedenle Kamu Ihale Kurumu da sadece ihale
sürecindeki hukuka aykiriliklari tespit ile yetinecek ve ihaleyi iptal
edecek veya esasa iliskin olmayan ve düzeltilebilecek durumlarda
düzeltici islem yapmak suretiyle ihaleye devam karari verecektir.
Ancak asla ihale makami olan idarenin yerine geçerek ihalenin kimde
kalacagi konusunda karar veremeyecektir. Bu nedenle yaptigi itirazen
sikayet ile ihaleyi Kamu Ihale Kurumu nezdinde iptal ettiren bir
isteklinin en uygun ikinci teklif olmasi hasebiyle sözlesmenin kendisi
ile yapilmasini istemesi hatali olacaktir. Bu halde ihale yeniden
yapilacak ve kurulun verdigi karar ve tespit ettigi eksiklikler isiginda
yeniden bir degerlendirme yapilacaktir. Ihale konusunda karar mercii
her zaman idaredir. Ihaleler üzerindeki denetim mekanizmasinin
amaci ihale sürecinin temiz , seffaf ve rekabetçi bir ortamda
seyretmesini temindir.Yoksa idare yerine geçerek ihale yapmak ve
sonuçlandirmak degildir. Ancak bu halde dahi idarenin yapmasi
gereken gerek kurul kararlari ve gerekse de mahkeme kararlarini
dikkate almak ve dogru uygulamaktir. Ortada kurul karari varken halen
iptal konusu olmus yanlislik üzerinde israr etmek görevin kötüye
kullanilmasi ve ihaleye fesat karistirilmasi anlamina gelecektir.
Bu çerçevede;
1- Itirazen sikayet basvurulari üzerine verilen kararlar
Kurul tarafindan ihale sürecine iliskin olarak itirazen sikayet
incelenmesi sonucunda verilen ve hukuki durumda degisiklik yaratan
nihai kararlarin gerektirdigi islem ve eylemlerin, ilgili idarece, ivedilikle
yerine getirilmesi gerekmektedir. Yönetmeligin 35 inci maddesinin son
fikrasinda, “Ilgililer, hukuki durumda degisiklik yaratan Kurul
kararlarinin eksik veya yanlis uygulandigi iddialariyla Kuruma
itirazen sikayet basvurusunda bulunabilir.” hükmü yer aldigindan,
itirazen sikayet basvurusu üzerine Kurulca alinan kararlarin
uygulanmadigi veya eksik ya da yanlis uygulandigi iddiasiyla, yeniden
itirazen sikayet basvurusunda bulunulmasi halinde inceleme
yapilacaktir. Bu halde Ihale Makamlarinin Kamu Ihale Kurulu
tarafindan verilen kararlari nasil uygulayacaklari ve uygulama esaslari
konusunda , yine kurumdan bilgi almalari ve hukuki hatalara mahal
vermemeleri esas olmalidir.Ihale makamlari , kurul kararlarini icra
ederken hukukun genel ilkelerine uygun davranmali , ileride kendilerini
zor durumda birakacak keyfi tutumlardan kaçinmalidir. Kurulun karar
vermesini müteakip uygulamada ve kararin icrasinda basta Ticaret
Hukuku olmak üzere diger hukuk kurallari devreye girecek ve idare
hukukunun islevi azalacaktir. En basitinden ihalenin kesinlesmesinden
ve sözlesmenin imzalanmasi asamasindan sonra , özellikle mal alim
ihalelerinde ( sarf malzemelerinde ) , yapim ihalelerinde kamu ihale
kurumu tarafindan verilen karar maddi imkansizlik nedeniyle
uygulanmaz hale gelecektir.
Esasen , tüm mal alim ihaleleri ve yapim isleri ihalelerinde de
ayni sakinca mevcuttur. Kurul Sözlesmesi imzalanmis bir ihaleye
iliskin olarak verdigi kararda veya bu karar üzerine talep edilen hukuki
görüslerde , ihalenin ve sözlesmenin tasfiyesinden bahsetmektedir.
Ancak islemlerine büyük ölçüde baslanmis , hatta geri dönülemez
asamaya gelmis yapim isleri ihalelerinde veya ihale konusu malin
kullanilmaya baslandigi ve hatta ekonomik ömrünü büyük ölçüde
tükettigi mal alim ihalelerinde sözlesmenin tasfiyesi ve ödenen
bedellerin iadesinin ne derece mümkün olacagi tartismalidir. Idare
tarafindan kullanilan ve ekonomik olarak deger kaybeden bir cihazin
idare tarafindan -ihale yasaklisi yapilma tehdidi altinda -iade edilmek
istenmesi ne kadar hukuka uygun olacaktir ? Idare veya kurum
tarafindan yapilan yanlisligin bedelini kim ödemek zorunda kalacaktir.
Kanimizca ; Ihalenin iptali asamasindan sonra , kurulun konu
ilgili islem yapmasi mümkün olmayacak ve konunun tamamen Ticaret
Kanunu hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerekecektir. Bu nedenle
Kurul kararlari verilirken ihalenin asamasina göre tüm alakadarlara ne
yapmalari gerektigi konusunda yol gösterici olmalidir. Bu vesile ile
Idare tarafindan yanlis uygulanan Kamu Ihale Kurulu Kararlari’nin da
itirazen sikayet yolu ile yine kurul önüne getirilebilecegini hatirlatmak
isteriz . Idarenin tüm islemlerinin yargi denetiminde oldugu ve bu
denetimin sadece Kamu Ihale Kurumu ile sinirli olmadigi ise
dikkatlerden kaçmamalidir.
Yine bu vesile ile Kamu Ihale Kurulu Kararlarina karsi açilan
davalarda verilen hükümlerin sonuçlarindan bahsetmek isteriz. Idare
Mahkemelerinde açilan davalarin lehte sonuçlanmasi halinde sikayeti
reddeden idare ve idare ile birlikte bu sikayetin reddi üzerine yapilan
itirazen sikayet basvurusunu reddeden Kamu Ihale Kurulunun
zincirleme sorumlulugu dogacaktir. Gerçekten Idare Mahkemesi
süreci yavas bir süreç oldugundan , dava sonuçlanana kadar çok
muhtemel fiili imkansizlik nedeniyle ihale geri dönülemez bir asamaya
gelecektir.Bu nedenle de artik davayi kazanan tarafin kurum ve idare
aleyhine yapilan islem dolayisi ile ugradigi zarari , yoksun kaldigi kari
ve hatta tüm munzam zararlari talep etme hakki dogacaktir. Ayni
sekilde ihaleyi kazanan ancak ihalesi Kamu Ihale Kurulu tarafindan
iptal edilen tarafin da açtigi davayi kazanmasi halinde Kamu Ihale
Kurumundan ugradigi maddi ve manevi zarari talep etmesi mümkün
olacaktir. Kamu Ihale Kurulu tarafindan , sözlesmesi imzalanmis bir
ihalenin iptaline iliskin olarak verilen kararin yargi önüne getirilmesi
halinde davanin sonucunun beklenmesi gerekecektir. Ancak Idari
Yargilama süreci yavas oldugundan dava sonuna kadar sözlesmenin
feshi ve tasfiyesi yapilamayacaktir. Ihale makamlari bu halde idare
mahkemesinin – eger istenmisse -yürütmenin durdurulmasi talebine
iliskin olarak verecegi karari bekleyecek ve tasfiyeyi en azindan bu
kararin sonuna kadar erteleyeceklerdir. Ancak bu asamada bile is geri
dönülemez bir asamaya geldiyse , veya ihale konusu mal ekonomik
ömrünü tükettiyse veya sarf edildiyse ne olacaktir? Veya Idare
Mahkemesi’nin , davacinin , Kamu Ihale Kurulunun iptal kararinin
Yürütmesinin Durdurulmasina iliskin talebini ret etmesine ragmen
yargilamanin sonunda Ihale Kurumu kararinin iptaline karar verirse ne
olacaktir ? , Ortaya çikan zararin sorumlusu kim olacaktir? , Ihale
makamlari veya Kamu Ihale Kurumu’nun sikayet üzerine verdikleri
kararlarin çok agir faturalarini tedarikçiye yüklemek , hak ve nesafet’ e
ne derece uygun olacaktir? Bu nedenle yönetmeligin ve kanunun
hassasiyetle uygulanmasi için azami çaba sarf edilmesi , yapilan ihale
ile ilgili olarak Kamu Ihale Kurumundan , her asamada , görüs
alinmasi , yapilan yanlisliklarin , zeyil name düzenlemek veya ihaleyi
iptal etmek suretiyle giderilmesinden çekinilmemesi gerekmektedir.
Çok büyük akçeli ihalelerin yapildigi günümüzde , açilan bu idari
davalarin kazanilmasi halinde ; Adliye Mahkemelerinde açilmasi
mümkün davalar neticesinde ne kadar büyük bir tazminat yükümü
ortaya çikacagi , ihale makamlari ve Kamu Ihale Kurumu’nun
dikkatinden kaçmamalidir.
Kamu Ihale Kurumu kararlari yargi önüne geldikçe ve bu
kararlara iliskin olarak Iptal ve yürütmenin durdurulmasi kararlari
alindikça baska hukuki problemler de kendini göstermektedir. Özellikle
Kamu Ihale Kurumu kararlarinin iptali veya Yürütmesinin
durdurulmasi halinde , ihalem makami davanin tarafi olmadigindan ve
hakli olarak , islem yapmamakta ve Kamu Ihale Kurumundan konu ile
ilgili talimat beklemektedir. Bu halde kararin gereginin yapilmasini
temin ve ihale makaminin yönlendirilmesi için Kamu Ihale Kurumuna
yazili olarak basvurulmasi en uygun yol olarak görünmektedir.
2- Iddialarin incelenmesi kapsaminda verilen kararlar
Iddialarin incelenmesi sonucunda incelenen ihaleye iliskin olarak
mevzuata aykiriliklarin tespit edilmesi halinde Kurul tarafindan;
“Iddialarin incelenmesi kapsaminda incelenen ihale islemleri ile ilgili
olarak iptal karari verilmesi veya düzeltici islem belirlenmesi mümkün
olmadigindan mevzuata aykiri oldugu tespit edilen hususlarin
degerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya sorusturma
yapilmak üzere ilgili idareye veya idarenin bagli oldugu Bakanliga
bildirilmesine” karar verilmektedir. Bildirimde bulunulan Idarelerce
yapilacak degerlendirme, mevzuata aykiri oldugu Kurulca belirtilen
hususlarin mevzuata aykiri olup olmadiginin yeniden incelenmesi
seklinde degil, bu aykiriliklara neden olan ilgililerin sorumlulugu
hakkinda inceleme yapilmasi seklinde olacaktir.
Yine bu vesile ile Kamu Ihale Kurulu’nun ilgili kurum ve
kuruluslarin Kamu Ihale Mevzuatina aykirilik teskil eden , ihalenin
seffafligini ve kamu yararini zedeleyici uygulama , karar ve
düzenlemelerine müdahale edebilecegini , bu islemler dolayisi ile
Kurula Itirazen Sikayet yoluna gidilebilecegini belirtmek isteriz. Kamu
Kurum ve Kuruluslarinin kamu ihale mevzuatina aykiri
yönetmeliklerinin veya genelgelerinin kurul önüne getirilerek
uygulamada yeknesaklik saglanmasi pek tabi mümkündür. Burada
kurul yukarida kisaca bahsedilen mekanizmayi isletmek suretiyle
kurumlar arasinda irtibat ve uyumu saglayabilecektir. Ayni sekilde
yapilmis bir itirazen sikayet münasebetiyle veya resen , Kamu Ihale
Kanunu ve ilgili yönetmeliklere aykiri olan uygulama ve
düzenlemelerin ve hatta aykiri yönetmeliklerin , Kanuna ve
Anayasa’ya aykiriliklari gerekçe gösterilerek , Danistay incelenmesine
tabi kilmak ve iptalini saglamak her zaman mümkün ve uygulanmasi
gerekli bir yol olmalidir.
Iddialarin incelenmesi kapsaminda incelenen ihale islemleri ile
ilgili olarak Kurul tarafindan iptal karari verilmesi veya düzeltici islem
belirlenmesi mümkün olmadigindan; iddialarin incelenmesi sonucunda
Kurulca mevzuata aykiriliklar tespit edilmesi halinde, ilgili idarelerin
alinan Kurul karari dogrultusunda bu aykiriliklarin giderilmesi için
gereken islemleri yapmasi gerekmektedir.
4734 Sayili Kanunda öngörülen sekli ile Kamu Ihale Kurumu, Sikâyetlerin
Incelenmesi ve Anlasmazliklarin Çözümüne iliskin maddeler , yasaklar ve cezai
sorumluluklar