KAMU İHALE KURUMUNA YAPILACAK İTİRAZLARDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

KAMU İHALE KURUMUNA YAPILACAK İTİRAZLARDA
DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

I-GİRİŞ:
Kamu ihalelerine katılan firmalar, bu ihaleleri kazanmak için bir çok masraf yapmakta ve tabiki zaman harcamaktadırlar.
İhaleye katılmak demek, ihaleyi kazanma anlamına da gelmemektedir. Firmalar katıldıkları ihaleleri kazanabicekleri gibi kazanamayadabilirler.
İhale işi uzun ve zorlu bir süreçtir ve bu süreçden istenen hedefe ulaşılmsı için, bu sürecin mevzuata uygun şekilde yürütülmesi gerekir.
Fimaların en çok sıkıntı çektikleri konulardan biri ihaleye yapılan itiraz sürecidir.
Bu çalışmada ihaleye yağılan itirazlarda nelerde dikkat edilmesi gerektiği üzerinde durulacak ve konuya ilişkin kamu ihale kurumunca verilen örnek kararlarla durumun somutlaştırılması sağlanacaktır.

II- İHALELERE YÖNELİK BAŞVURULAR VE İNCELEME
Kamu ihalalerine yapılacak başvurular, 4734 sayılı Kanunun ikinci bölümü, 54’üncü maddesinde belirtilmiştir.

“Madde 54 – (Değişik: 20/11/2008-5812/21 md.)
İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

Şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz.

İtirazen şikayette bulunanlardan 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.

Dinamik alım sistemi, elektronik eksiltme ve çerçeve anlaşmalara ilişkin başvuru esas ve usulleri Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.”

Bu maddenin özellikle d maddesinde belirtilen “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” Hukum yapılan başvurular açısından son derece önem taşımaktadır.
Kamu ihale yönetmelikleri ve diğer mevzuatta konuyla ilgili paralel hükümler yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, Yönetmelik’in 8’inci maddesinin (ç) bendinde de, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi yinelenmiş, başvuru dilekçelerinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmış, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Mevzuatta yer alan düzenlemelere bakıldığında, özellikle üzerinde durulması gereken husus, ihaleye yapılan itirazlarda, itirazın sadece mevzuata aykırı olduğu şeklinde yapılan itirazlar yerinde olmayacaktır. Yapılan itirazların mutlaka gerekçelendirilerek yapılması gerekir. Yani örneğin ihale komisyonunun yapmış olduğu değerlendirmenin, kanunun iligli maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle yanlış işlem tesis edildiği şeklinde olmalıdır.
Kamu ihale Kanunununun 53’üncü maddesinin a bendinin 1’inci fıkrasında, Kamu İhale Kurumunun görevi
“1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak….” olarak sayılmıştır.
Bu maddeden ilk olarak anlaşılması gereken, Kamu İhale Kurumunun ihalenin doğrulunu onaylayan bir mamak olmadığı anlaşılmalıdır. Yani Kamu İhale Kurumu ihalenin doğruluğunu garanti etmez. Kamu İhale Kurumu yapılan şikayeti inceler ve buna göre değerlendirme yapar. Zaman zaman kamu ihale kurumunun şikayet dışında da incemeler yaparak sonuçlara ulaştığı görülmekle beraber, esas olan, Kamu İhale Kurumunca yapılaacak incelemenin şikayetle sınırlı olacağı açıktır.

III-ÖRNEK OLAY (1)
“Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının asgari işin yapılabilirlik seviyesinin altında kaldığı, dolayısıyla ihale konusu işin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatıyla yapılmasının mümkün olmadığı, kendilerine ulaşan ilk kesinleşen ihale kararında ilgiliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiğinin belirtildiği, daha sonradan ihale komisyonu tarafından ilgilinin teklifinin aşırı düşük kapsamında girmediği kanaatine varıldığı, bu nedenle ilgilinin 30.10.2012 tarihinde ihale komisyonuna sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasına gerek duyulmadığı, ancak itirazları neticesinde ihale komisyonunun ilginin aşırı düşük kapsamına girdiği ve ilgilinin 30.10.2012 tarihinde ihale komisyonuna sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının incelendiği ve ilgilinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu yönünde tutarsız kararlar alınmasının ilgilinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kanun hükümlerine ve yeterli belgelere dayalı olmadığı kanaatini artırdığı, idarenin aldığı gerekçesiz ve tutarsız kararla hak kaybına uğradıkları kanaatinde oldukları hususları belirtilerek, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kurumca sorgulanması, bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunun tespiti halinde ilgili vergi dairesine ve ilgili Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması, ilgilinin ihaleye katılabilmek için gerekli belgelerinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği, bunların da Kurumca tekrar incelenmesi, ayrıca ihalede yapılan eylemler ile alınan kararların da Kurumca tekrar incelenmesi taleplerine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca, başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun reddine karar verildiği görülmüş, bu noktadan hareketle başvuru dilekçesinin yukarıda anılan mevzuat hüküm ve düzenlemelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Söz konusu eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için www.ihale.gov.tradresinde ilan edildiği, anılan eksikliğin, başvuru sahibince söz konusu eksikliğin giderilmesini teminen sunulan ve 03.12.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçesi ile de giderilmediği, bu çerçevede anılan eksikliğin süresinde tamamlanmamış olduğu tespit edilmiştir.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.”
Söz konusu kararda da görüleceği üzere, itirazen yapılan şikayet başvurularının somut gerekçelere dayanmadığı durumlarda, yapılan itiraz reddedilmektedir.

1) Kamu İhale Kurulunun 12.12.2012 tarih ve 2012/UH.IV-4788 sayılı kararı.