JOINT VENTURE (ORTAK GİRİŞİM) SÖZLEŞMELERİ VE TÜRK MEVZUATINDAKİ DURUMU

30 Nisan 2023 admin

JOINT VENTURE (ORTAK GİRİŞİM) SÖZLEŞMELERİ VE TÜRK MEVZUATINDAKİ DURUMU

A-GİRİŞ

Dünyamızda yaşan ekonomik gelişmeler ve bunlara dayalı hızla büyüyen küreselleşme rüzgarının, rekabet gücü ve yaşanabilir ekonomik zenginliye ulaşmayı zorlaştırması işletmelerin, yatırım faaliyetlerinde yerli veya yabancı yatırımcılar ile stratejik ittifak yapmaya iten önemli etken olmuştur. Şirketler bilgi ve sermayesini birleştirmek suretiyle ortak bir ekonomik amaç için bir araya gelmekte ve Joint Venture adı altında bir ortaklık oluşturmaktadırlar. Joint Venture, büyük sermayeli projelerin uygulanmasında kullanılan bir yöntem olduğu gibi, yeni pazarlara girmek, rekabet üstünlüğü sağlamak isteyen firmalar tarafından sık kullanılan ortaklık yapısıdır.

Joint Venture terimi ilk olarak İskoç Hukukunda, “mevcut olan bir hukuki müessesenin adıdır.” (1) tanımı ile karşımıza çıkmaktadır. Joint Venture teriminin, Avrupa Birliği Temel Terimler Sözlüğünde ise türkçe karşılığı Ortak Girişim olarak tercüme edilmiştir. Joint Venture teriminin Türkiye ‘de kullanımına en uygun yaklaşım ise Campaud tarafından şöyle tanımlanmıştır.

“ İki veya daha çok ortağın, kendi faaliyetlerini sürdürürken, belli bir işi görmek üzere sürekli veya geçici olarak bir şirket kurup bu şirkete kendi işletmelerinden teknik, mali ve ticari destek sağlamaları üzerinde anlaşmalarıdır”(2)

Amerikan modelinde Joint Venture;

“Tarafların mal varlığını ve teknik bilgilerini koyarak kar elde etme ve elde edilen karı paylaşma amacıyla oluşturdukları genel olarak konusu sınırlı bir sözleşme ilişkisidir” denilmektedir.

1971 tarihli Yugoslavya hukukun da ise

“Müşterek amaçları, müşterek risklere maruz kalarak gerçekleştirmeyi öngören, yabancı şirket ve kişiler tarafından milli bir organizyon içinde yapılan daimi yatırım sözleşmesidir” (3)

şeklinde tanımlamıştır.

Brezilya hukukunda ,Ortak girişim anonim veya limited şirket şeklinde oluşturulabilir. Yabancı kişi ve kuruluşlar yerel bir ortak olsun veya olmasın bir ortak girişim oluşturabilirler. Bir ortak girişim, özel bir ortaklık veya bir konsorsiyum şeklinde de kurulabilir. Bu konsorsiyum, bir hizmet veya mal sunumu için yapılan sözleşmeleri uygular. Bu sözleşmelerin özelliği genelde iki veya daha çok sayıda kuruluşun bir işi yapmak üzere bir araya gelmeleridir. (4)

Ülkemizde yaygın olarak kullanılmaya başlamasına rağmen, Joint Venture anlaşmalarını tamamen düzenleyen bir yasa bulunmamasına karşın literatürde yapılan tanımlarda öne çıkan yaklaşım;

“Joint Venture, Yasal ve iktisadi açıdan bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin, belirli bir işi yada süreklilik arz eden faaliyeti, ticari ortaklık kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girerek üstlenmeleridir.” (5)

Joint Venture ’in milletlerarası bir tarifine ihtiyaç duyulmakla birlikte, her milletin kendine özgü ticari ve mali yapısının varlığı, ihtiyaç ve gayelerin farklılığı, ortak bir tarifinin oluşmasını engelleyen önemli faktörlerdendir. Ancak bu bağlamda en önemli sorun “Joint Venture teşkili suretiyle mahalli mevzuata göre kurulan şirketlerin yapısının nasıl bağdaştırılacağıdır. “(6) Her milletin hukuk yapısı o ülkenin ticari hayatında yaşanan soruları çözmek üzere hazırlanmıştır. Ortak yapılabilecek bir tanımlama ile milli hukuk yapısının bağdaştırılması mümkün olmamaktadır.

Joint Venture; her ülkede farklı tanımlamalar ve uygulamaları olmakla birlikte, ortak nokta bir anlaşma olduğudur.

Bu makalede Joint Venture sözleşmeleri, Uluslararası hukuk kuralları ile ülkemizde en yaygın kullanım şekli olan Ortak Girişim, İş Ortaklığı, Konsorsiyum şirket yapıları, Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Kurumlar Vergisi Kanunu, Kamu İhale Kanunu ve İş Dünyası yönünden değerlendirilecektir.

(1) BAPTISTA,L.O./DURAND-BARTHEZ, P:sh3 – Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.13

(2) Reymond, C Sh. 385 – Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.51

(3) Baptista,L.O./Durand-Barthes, P.sh3-Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.49

(4) T.C Başbakanlığı Dış Ticaret Müsteşarlığı İhracatı Geliştirme Etüd Merkezi , Brezilya Ülke Profili

(5 ) Barlas, N. Adi Ortaklık temeline dayalı Sözleşme ilişkileri Sy.188, Dr. Dilber Ulaş Uluslar arası Paz.Giriş Stratejisi Syf.57

(6) Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.52,

B-JOİNT VENTURE KURULUŞ TÜRLERİ

Joint Venture ’nin kuruluş türlerinin belirlenmesinde ve sözleşmelerinin hazırlanmasında, kuruluş gayesinin belirlenmesi, yatırım yapılacak alanda hukuki kuruluş zorunluluklarının araştırılması, yönetim kurgusunun oluşturulması, işin yapım süresinde ve sonrasında gerekli mali ve teknik sorumlukların yerine getirilmesi, gelir ve giderlerinin kayıt altına alınması ile hesaplanan karın pay edilmesi veya oluşabilecek zararın ortaklar tarafından karşılanması, tasfiyesinin hangi şartlarla yapılacağı, maddi duran varlıkların tasfiye sonrası durumu, vergi sorumluklarının yerine getirilmesi gibi konular önemli kriterleri oluşturmaktadır.

Joint Venture ’nin milletler arası ticarette en yoğun uygulama alanı olan Amerika Birleşik Devletlerinde milli ve milletlerarası uygulamaları düzenleyebilecek bir hukuki tarifinin yapılmadığını görmekteyiz. Ancak; Amerikan Mahkemelerinde Joint Venture sözleşmelerinde yaşan itilaflarla ilgili alınan kararlarda önemli içtihatlar oluşmuştur. Joint Venture sözleşmelerinin konusu ve şartları aynı zamanda türünü belirleyen en önemli unsur olduğu gibi anlaşmazlıkların çözümü için verilen kararların da temel dayanağını oluşturmaktadır. Amerikan Hukukunda Joint Venture sözleşmeleri Ortaklık (General Partnership), Sınırlı Ortaklık (Limited Partnership), Sınırlı Sorumlu Kuruluş (Limited Liability Company) şeklinde faaliyet gösterilebilmektedir. Kuruluş türleri ve sorumlukları incelendiğinde Türk Ticaret Kanun ’unda sayılan şirket türleri arasında ile önemli benzerlikler görülmektedir.

General Partnership(Kollektif Ortaklık: Ortaklar arasında borç ve alacak ilişkisi sözleşme ile düzenlenen ve İki yada daha fazla ortağında kar veya zararı paylaşmak için kurdukları, ortakların Partnership borçlarına karşı müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğu şirkte türüdür. “General Partnership kurulması için ilgili sicile tecili gerekmez” (7

)

Limited Partnership(Komandit Orttaklık) : İki yada daha fazla ortağın, daha ziyade yatırım yapmak isteyip de işin riskini üzerine almaktan kaçınan ve yönetime katılmayan kişilerin sadece ortaklığın karını paylaşmak istemeleri halinde görülür” (8) Daha çok geçici işlerin yürütülmesi için kurulan Limited Partnership ortaklık yapısında ortakların ABD ikamet etmeleri ve gelirlerini ABD ’de vergilendirmeleri gerekir.

Corporation (Şirket) : İki yada daha fazla ortağın kârdan pay almak üzere oluşturdukları, kendisini oluşturan ortaklar ve çalışanlarından ayrı bir tüzel kişiliğe sahip ve konusu, hak ehliyeti ve bunun sınırları ana sözleşmeyle belirlenmiş ortaklık yapısıdır. Corporation bağımsız tüzel kişiliğe sahip olduğundan ortakların borçlarından dolayı sorumlukları yoktur. Ortakların borçlara sorumlulukları olmaması bakımından tercih edilmesine karşın, Corporation ortaklık yapıları kuruluş ve infisahının zorluğu, şirket müdürlerinin yetkilerinin sınırlandırıldığından yönetimsel kararların zaman alması, ve kurumlar vergisi mükellefi olduklarından, çifte vergilendirmeye maruz kalabildiklerinden dolayı çok tercih edilen bir Joint venture türü değildir. Ancak; büyük ölçekli projeler ile kurumsallaşma gerektiren süresiz işlerde tercih edildiği gibi hukuki zorunluluklar nedeniyle de kurulan bir ortaklık türüdür.

Joint Venture Sözleşmelerinin Oluşum Nedenleri ve Kriterleri

Joint Venture, sözleşmelerinin kuruluş şekillerine bakıldığında en eski hukuki yapı İngiliz Hukukun da yer alan “Partnership” ortaklık şeklidir. Partnership terimi “Kişiler arasında kâr elde etmek amacı ile müştereken yürütülen bir iş ilişkisi ” (9)olarak tanımlanmıştır. Amerikan mahkemelerince Joint Venture sözleşmeleri finansman anlaşması sayıldığından Partnership olarak kabul edilmektedir. ABD ‘de XVII petrol ve maden işletmelerinde uygulanmakla birlikte bankacılık, inşaat sektörü, sanayi tesislerinin kurulması vb. alanlarda kullanılmaktadır.

Joint Venture ’nin kurulma gerekçelerine 5 ana başlıkta toplamak mümkündür.

1 ) Kaynak Birleştirme: Yatırımcıların elindeki imkanları, büyük projeleri başarabilmeleri için gerekli mali, teknik, hammadde, patent, ucuz işgücü vb konularda yeterliliğe sahip olmaması.

2 ) Teknik alt yapının ortak kullanımı: Yerli teknolojiye, daha gelişmiş bir yabancı teknolojinin katılımı sağlanması ve Ar-Ge ve teknik personel gücünün ortak kullanılmak istenmesi.

3 ) Yönetim ve deneyimlerin paylaşımı: Yabancı firmalar açısından bakıldığında yeni pazarlar arayışlarında, sistemleri, yönetimleri açısından belirsiz ve yabancı bir piyasa olması, yerli yatırımcılarla ortaklığı zorunlu kılarken, yerel yatırımcılar açısından, yabancı firmaların yönetim katkılarını, edilen bilgileri ortaklık dışı firmalara uygulama fırsatı vermektedir.

4) Hukuki zorunluluklar : Bir çok ülke yabancı şirketlerin, yatırım yapmaları için yerli firmalarla ortaklığı zorunlu kılmaktadır. Büyük ölçekli işlerde ise firmalardan yeterlilik kriterler aranmaktadır.

5 ) Rekabet gücünü arttırma ve riski paylaşma gayesi: Yatırımcıların, büyük projelerde Joint Venture oluşturarak hareket etmeleri, bu yeni alandaki yatırım yükünü ve riskini paylaştırırken, güçlü mali ve teknik yapıları sayesinde rekabet güçlerini arttırırlar. Artan rekabet gücü az gelişmiş ülkelerde tekelleşmeyi de beraberinde getirmektedir.

(7) Forry,J,J/Joelson, M,R Sh 12. – Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy. 18

(8) BAPTISTA,L.O./DURAND-BARTHEZ,P:sh 4 – Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.20

(9) Tekinalp Ğ.ve G Sh 157 – Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.14,

Joint Venture ’nin uluslararası hukukta kesin bir tanım yapılamadığı ve kuruluşunun her hangi bir şekle bağlanmadığı belirtilmişti. Ülkemizde oluşturulan Joint Venture sözleşmelerine yakın diğer bir tarif ise ABD mahkemelerin şöyle tanımlamıştır.“Bir Partnership veya tüzel kişiliğe haiz herhangi bir şirket kurmaksızın belli bir ticari işlemden kar elde etmek isteyen iki yada daha ziyade kişinin iş birliğidir” (10)

Tanımında da anlaşılacağı gibi, Joint Venture söz edilebilmesi için şu unsurların var olması gerekir

1- Birbirinden tamamen bağımsız İki veya daha çok kişinin, kişiliklerinin dışında Joint Venture gayesiyle müşterek yönetim olarak hareket etmesi.

2- Belli bir işi görmek amacıyla kurulması, işin tamamlanması ile sınırlı olması, işin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi gerekir. Çünkü Joint Venture ’de esas olan ortakların varlığı değil işin kendisidir, bundan dolayıdır ki, tüzel kişilikleri yoktur.

3- Ortakların ana işletmelerinden ortak girişime teknik, mali ve ticari destek sağlamaları

4- Kâr etmek amacıyla kurulmaları ve ortakların kâra veya zarara müşterek olarak katılmaları gerekir.

C – ÜLKEMİZDE JOİNT VENTURE

Hukuk; Türkiye ’de ve dünyada kendini yaşanan olaylara göre yenileyen bir kurallar bütünüdür. Ülkemiz ekonomik politikalarının değişmesi, liberalleşme hareketiyle ithalat ihracata getirilen kolaylıklar ve yabancı yatırımcıların sermaye girişlerinin kolaylaştırılması ve hatta teşvik edilmesiyle yerli ve yabancı yatırımcılar arasında stratejik ortaklıklar kurulmaya başlamıştır. Uluslararası ticari anlaşmalarda olduğu gibi, Joint Venture terimi ülkemizde yaşanan ekonomik gelişmelerin bir sonucu olarak iş dünyasına girmiştir..

Hukukumuzda Joint Venture sözleşmelerini tüm cepheleriyle ele alan yasal bir düzenleme mevcut değildir.(11) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun tanımlarla ilgili 4. maddesinde Ortak Girişim olarak yer verilmiştir. 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi, 5520 Yeni Kurumlar vergisi Kanunun ’da İş Ortaklığı, Borçlar Kanunda ise Adi Şirket olarak tanımlanmıştır Türk Ticaret Kanunda ise herhangi bir düzenleme mevcut değildir.

Kurumlar Vergisi yönünden Joint Venture

Türkiye ‘de Joint Venture anlaşmalarının,1980 yıllardan itibaren inşaat sektöründe büyük projelerin gerçekleştirilmesi gayesi ile yerli ve yabancı firmalarla yapılan stratejik iş birliği anlaşmaları olarak karşımıza çıkmaktadır. Kurumlar Vergisi mevzuatı incelediğinden Joint Venture tanımı veya türkçe karşılığı olan ortak girişim ifadesine rastlanmamaktadır.Türk Mevzuatına 04.12.1985 tarihinde 3239 Sayılı Kanunun 71. maddesi ile giren iş ortaklığı kavramı, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanun ’nun mükerrer 6. maddesinde ;

“ Birinci Maddenin A, B, C, D bentlerinde yazılı kurumların (Sermaye şirketleri,Kooperatifler,İktisadî kamu kuruluşları,Dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler kastedilmektedir.) kendi aralarında, şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılmasını müştereken taahhüt etmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan vergi dairesine bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklığıdır “ şeklinde tanımlamıştır.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanun ’nun tanımında; iş ortaklığının, ortaklarından en az birinin kurumlar vergisi mükellefi olup, diğer ortak kurumlar vergisi veya gelir vergisi mükellefi olabileceği gibi dar veya tam mükellef olması da iş ortaklığının kuruluşunda engel teşkil etmemektedir. Ancak; konusunun, ortaklarının müşterek taahhüt ettikleri yıllara yaygın bir taahhüt işi ile sınırlandırdığı, ve kuruluş türünün talep edilmesi halinde iş ortaklığı olarak tescil edileceği, aksi halde mevcut şartlar oluşmasına rağmen, mevcut ortaklığın adi ortaklık olacağı görülmektedir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanun ’nun iş ortaklığı müessesini ayrı madde ile düzenlemiş olması ve taahhüt işleri ile sınırlandırılması, inşaat sektörü yönünden vergi mevzuatında ki eksikliği, Kamu İhale Kanununa paralel olarak gidermeye yöneliktir. 5422 sayılı kurumlar vergisi kanunu 13.06.2006 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırıldığından detaylara deyinilmeyecektir.

1990’lı yıllarda hız kazanan özelleştirme ihalelerinde ve son yıllarda özellikle petrol arama ve işletme, otomotiv, demir çelik, maden arama gibi sektörlerdeki projelerin büyüklüğü daha güçlü sermayelere olan ihtiyacı arttırmış ve bu sektörlerde Joint Venture anlaşmaları yapılmaya başlanmıştır. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu inşaat sektörü dışında da Joint Venture anlaşmaları düzenleyecek bir yapıda olmadığından doğan hukuki boşluk 5520 sayılı (Yeni) Kurumlar vergisi Kanun 2. maddesinin 7. bendinde;

“ İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı (Sermaye şirketleri,Kooperatifler,İktisadî kamu kuruluşları,Dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler kastedilmektedir.) kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez” (12)

(10) BAPTISTA,L.O./DURAND-BARTHEZ,P:sh 19 – Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.54

(11) Tekinalp, Ü ve G: Syf:157 , Prof. Dr. Kemal DAYINLARLI Joint Venture Sözleşmesi Sy.225

(12) Kurumlar Vergisi, 13.06.2006 tarihinde yürürlüğü girmiştir.

şeklinde tanımlanarak giderilmeye çalışılmıştır. Bu kanun maddesinin gerekçesinde ise

;“Türkiye’nin dış dünya ile olan ekonomik ilişkilerinin artması sonucu iş ortaklığı şeklindeki kuruluşların sayısı giderek artmaktadır. Bu kuruluşlar kazanç paylaşımı amacıyla kurulan ortaklıklar olup, belli bir işin birlikte yapılmasını yüklenmektedirler. Bu noktada bir işin bölümlerini ayrı ayrı taahhüt eden (yüklenen) konsorsiyumlardan farklılaşmaktadırlar. Şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerin Kanunun 2 nci maddesinde sayılanlarla veya Kanunun 2 nci maddesinde sayılanların kendi aralarında oluşturdukları adi ortaklıkların, istenilmesi halinde iş ortaklıkları olarak da Kurumlar Vergisi mükellefiyeti tesis ettirilmesi imkanı getirilmiştir. Bu durumda söz konusu ortaklık tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın Kurumlar Vergisi mükellefi sayılacaktır” denilmektedir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanun ’nun tanımı ve gerekçeleri incelendiğinde ise; yeni kanun maddesinde iş ortaklığı müessesinin tesisinin ihtiyari oluşu da dahil olmak üzere kuruluşu ile ilgili düzenlemelerin aynen korunduğu ancak taahhüt zorunluluğunun ortadan kaldırıldığı görülmektedir.

İş ortaklığı kurulabilmesi için şu unsurları taşıması gerekir.

Ortaklardan en az birinin Kurumlar Vergisi mükellefi olması
İş ortaklığı konusunun belli bir iş olması
İşin birlikte yapılması
İşin tamamında sorumlu olmaları
İşin bitiminde kazancın paylaşılması
İş Ortaklığı ortaklarının mükellefiyetlerini İş ortaklığı olarak tesis edilmesini talep etmeleri

Yapılan bu yeni düzenlemeler ışığında İş Ortaklığında önemli husus ortaklığın belli bir iş için kurulmasıdır. Yani İş ortakları her iş için ayrı ayrı mükellefiyet tesis ettirerek, faturalarını her iş ortaklığı adına almaları gerekmektedir. Diğer bir ifade ile her iş ortaklığının kar veya zararı ayrı tespit edilerek ayrı ayrı beyan edilmesi gerekecektir. Bu durumda açıklanması gereken sorun bir iş kavramının nasıl tanımlanması gerektiğidir. Mükellefiyet tesisinin adi ortaklık olarak kurulması halinde ise vergi öncesi hesaplan kurumlar vergisi kazancı ortakların hisse nispetinde ana firmalarının yıl sonu hesaplarına yansıtılarak bulunacak toplam kar veya zarar üzerinden vergilendirileceklerdir.

Yapılan her iki hukkuki düzenlemede uluslar arası Joint Venture terimini tam olarak karşılayacak bir yapı da değildir.

Maliye Bakanlığının, Joint Venture ve Partnership terimleri ilgili görüşlerini gözlemlemek açısından , Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı ’nın 2005/370 nolu yayınında belirtilen “Kâr bölüşüm yöntemi genellikle ticari işlemlerin birbirinin içine geçtiği ve ayrılmaz bir parça gibi olduğu durumlarda uygulanmaktadır. İş ortaklığı (joint venture) ve adi ortaklık (partnership) şeklinde yürütülen ticari işlemlerden elde edilen karın dağıtımında kullanışlı bir yöntemdir” (13) şeklinde ki tarifini diğer kanunlarda tanımlara karşılaştırmakta yarar vardır.

Kanun Koyucunun, Joint Venture sözleşmelerine vergisel boyuttan bakmasının sonucu olarak Kurumlar Vergisi Kanunu; Kamu İhale Kanunu ve Borçlar Kanunu ’nun da kabul edilen terimler ve konuya yaklaşım biçimi olarak tam bir bütünlük sağlanamamıştır. Kurumlar Vergisinde ki iş Ortaklığı kavramı, Kamu ihale Kanunu ile farklıklar gösterirken, ülkemizde yaygın olarak kurulan konsorsiyumlar ilgili 31 sıra nolu tebliğinde yer alan tanımlama dışında herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Kurumlar Vergisi Kanunda yapılan İş Ortaklığı kavramı, Borçlar Kanununu yönünden bir hüküm ifade etmemektedir. Borçlar Kanununda, ortak girişim, iş ortaklığı, adi ortaklık, partnership terimlerini, birbirinden ayrıcı herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi, Türk Ticaret Kanununda düzenlenmemiş tüm iş ilişkileri ve ortaklık oluşumları adi şirket olarak kabul edilmektedir. Kurumlar Vergisi Kanunu İş Ortaklığını T.T.K sayılan şirketler gibi tüzel bir kişilik olarak kabul etmesine karşın T.T.K ’nunda buna paralel bir düzenleme olmadığından, yapılan tanımlama vergi boyutu ile sınırlı kalmaktadır.

Kamu İhale Kanunu Yönünden Joint Venture

Ülkemizde Joint Venture ilk olarak kamu kurumları tarafından açılan otoyol, köprü, baraj ihaleleri, termik santral ihalelerine uluslararası firmaların yerli firmalarla olan ilişkilerinde ve daha sonrasında yürütülen büyük projelerde yerli firmalar arasından da sıkça yaşan bir ortaklık yapısı olmuştur. Joint Venture teriminin Türkçe karşılığı olan Ortak Girişim kavramını 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun tanımlarla ilgili 4. maddesinde ;

“İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturdukları iş ortaklığı ve konsorsiyumları ifade eder ” (14)

şeklinde tanımlanmakla Kamu İhale Kanunu Ortak Girişim (Joint Venture) müessesini, iş ortaklığı ve konsorsiyum olarak iki şekilde yapılandırmıştır. Hukuki yönünden yapılan bu tanımlama, Ortak Girişim ve Konsorsiyum terimleriyle ilgili ilk düzenleme olma özelliğini taşımaktadır. İş Ortaklığı tanımı ise KV. Kanundan faklı bir bakış açısı getirmiştir.

İş Ortaklığı terimini “Belli bir iş alanında uzmanlaşmış bir birinden bağımsız birden fazla firmanın belirli bir işi müştereken yapmak ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri sonucunda oluşturulan tüzel kişiliği olmayan yapılanmadır” (15) şeklinde özetlemek mümkündür.

(13) Yayın. No: 2005/370 Çok Uluslu şirketler örtülü kazanç ve örtülü sermaye konulu raporunda

(14) İlgili Düzenleme 15.08.2003 tarihli R.G, 4964 sayılı kanun ile değiştirilen şeklidir.

(15 ) Doç.Dr.A.Kadir Işık-Öğr.Gör.Hayyriye Işık Pamukkale Ünv.İİBF , İş Ortaklığı Makalesi

Konsorsiyum terimi Türk Dil Kurumu sözlüğünde, “İki ya da daha fazla işletmenin belirli bir projenin uygulanması konusunda yaptığı işbirliğidir” şeklinde tanımlanmıştır.

İnşaat sektöründe oluşturulan Joint Venture genelde “Consortium gruplaşmaları” olarak tesis edilmektedir. Ancak; Consortium ile Joint Venture terimleri bir araya geliş gayeleri ve oluşumları bakımından benzerlikler göstermekle birlikte uygulanış biçimleri ve sorumluluklar yönünden önemli farklıklar vardır. Bu iki müessesenin aralarındaki en belirgin fark, Joint Venture tarafları iş sahibine karşı müteselsil sorumlu iken, konsorsiyumda tarafların her biri işin kendisi ile ilgili kısmından sorumludur. Bu durumla ilgili düzenlemelere K.İ.K’nun tanımlarla ilgili 14. maddesinde rastlamaktayız.

“Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir” denilerek kuruluş şekli düzenlenmiştir. İş Ortaklarının sorumluklarının müşterekliği ile ilgili “İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere” denilerek ve Borçlar kanunun adi ortaklıkla ilgili düzenlemelerle paralellik göstermektedir.

Maddenin ilerleyen bölümünde Konsorsiyumlarda ki sorumluklar için ise “ konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar” denilmektedir. Yapılan bu düzenleme ile konsorsiyumlarda sorumluluğun yapılan iş bölümü ile sınırlı olduğu anlaşılmaktır. Borçlar Kanunu yönünden konsorsiyumlar adi ortaklık türü olduğundan Kamu ihale Kanunu ile zıt bir durum sergilemektedir.

Kamu İhale Kanuna tabi ihalelere verilecek tekliflerde, iş ortaklığı olarak katılmayı engelleyen bir hüküm olmamasına karşın, ihalelere konsorsiyum olarak teklif verilmesinin belirli şartların oluşmasıyla mümkün olduğu “İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler” kanun maddesinin ilgili bölümünde açıkça belirtilmiştir.

Borçlar kanunda, adi şirket kuruluşları bir şekle tabi olmasa da Kamu İhale Kanunda yönünden , “İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir ” denildiğinden sözleşmelerin yazılı ve bir şekle tabi olduğunu görülmektedir..

Ortak Girişimlerin yönetim kurgusunun oluşturulması, işin yapım süresinde ve sonrasında gerekli mali ve teknik sorumlukların yerine getirilmesi ile ilgili “İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan, gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsil sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir” denilerek gerekli düzenlemeler yapılmaktadır.

İhalenin Sözleşmeye Bağlanmasını düzenleyen 46. maddesinde (Değişik: 4964/ 28 md.) “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır” denilmektedir. Yapılan bu düzenleme ile Ortak Girişimde oluşturulan yapının bir iş ilişkisi olduğu ve tüzel kişiliğinin olmadığını gösteren bir tespit niteliğindedir.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunda ortak girişimlerin sorumluluklarını düzenleyen 18.Maddesinde “Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler” denilmektedir.

Bu düzenleme ile Kamu İhale Kanuna tabi ihalelerin Ortak Girişim olarak yüklenilmesi halinde, yükümlüklerin ve borçların yerine getirilmesi yönünden, ortakların sorumlulukları her ortak için ayrı ayrı ve işin tamamında müteselsilen devam ettiği, ve ihaleye katılmak için adi ortaklık olarak kurulmaması gerektiği görülmektedir. Kamu İhale Kanunun Ortak Girişim kavramına sorumluluklar yönünden bakışı, Borçlar Kanunun adi şirket değerlendirmesini desteklemektedir.

Borçlar Kanunu Yönünden Joint Venture

818 sayılı Borçlar Kanunun 520-541 maddeleri adi şirket ile ilgili düzenlemeleri içermektedir. Borçlar Kanun ’da, ortak girişim, iş ortaklığı, konsorsiyum veya adi ortaklık terimlerini birbirinden ayrıcı herhangi bir düzenleme yapılmamakta ve 520. maddesi Türk Ticaret Kanunda belirtilen şirket türleri özelliklerine haiz olmayan tüm yapılanmalar borçlar ve yükümlülük yönünden Adi Şirket olarak kabul etmektedir.

“Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler.

Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılır”

Tasarı halindeki Borçlar Kanununda ise Adi Şirket kavramı 620. maddesinde, Adi Ortaklık sözleşmesi olduğu belirtilerek

“Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tâbi âdi ortaklık sayılır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Borçlar Kanununda yapılan bu tanımlarda da belirtildiği gibi, bir ilişkinin adi şirket/adi ortaklık sayılabilmesi için şu unsurları taşıması gerekir;

İki veya daha fazla kişinin var olması
Ortakların ortaklık iradesini belirtmesi
Ortak bir amaca erişmek için kurulması
Ortakların emeklerini ve mallarını birleştirmeleri
Bir sözleşmenin düzenlenmiş olması
Türk Ticaret Kanununda tanımlanan Şirketlerin belirgin niteliklerini taşımıyor olması gerekir

Borçlar Kanunun 11. maddesinde yapılan düzenlemede Adi Şirketin kuruluşunun yazılı veya sözlü olabildiği görülmektedir. Ancak; HUMK ’nun 288. Maddesi, Kamu İhale Kanunun 14. maddesi ve Borçlar Kanununda borç alacak ilişkileri düzenleyen muhtelif maddelerinde, ispat külfiyeti bakımından yazılı olmasında yarar vardır

Borçlar Kanunun Adi Şirketlerde Kar ve zararı düzenleyen 523.1 maddesinde “Hilafına mukavele olmadıkça her şerikin, kar ve zarardan hissesi, sermayesinin kıymeti ve mahiyeti ne olursa olsun müsavidir.” Diğer ifade ile şirket ortaklarını borçlarından dolayı sermayeleri veya ortaklık yapıları ne olursa olsun eşit sorumlu tutmaktadır. Ortaklar hisseleri oranında değil borcun tamamından eşit olarak sorumlu olmaktadır.

Borçlar Kanunun, Adi Şirketlerde Kar ve zararı düzenleyen 523 maddesinin 2. bedinde ise “Mukavelede şeriklerin yalnız kardan veya yalnız zarardan hisseleri tayin edilmiş ise bu tayin kâr ve zararın ikisini de şamil sayılır. Şeriklerden biri sermaye olarak yalnız sayını ortaya koymuş ise, zarara ortak olmayarak yalnız kâra iştirak ettirilmesi şart edilebilir” denilerek ortakların zarara katılımını zorunlu kılmaktadır. Sözleşmede Kârın veya Zararın dağılımı ile ilgili bir düzenleme yoksa kar veya zarar eşit olarak pay edilir. ”Sözleşmede sadece kâr dağıtımına ilişkin oran belirtilmiş, buna karşın zarara katılma oranı belirtilmemiş ise, zarara katılma, aynen kâra katılma oranındadır” (16)

Adi Şirket sözleşmelerinde, emeğini sermaye olarak koyan ortağın zarara katılmayarak, yalnız Kâra ortak olmayı şart koşabilir. Ancak;.”Emeğini sermaye olarak koyan ortağın zarara katılmayacağı sözleşmede bulunsa dahi, üncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olmaktan kurtulamaz.”. Sözleşmede zarara katılmaması kararlaştırılan ortak üçüncü kişilere ödemede bulunur, ancak ödediği miktar kadar diğer ortaklara rucu eder.”(17)

Adi Şirketin Tasfiyesini düzenleyen 539. maddesinde “Şirketin borçları ödendikten ve şeriklerden her birinin şirkete yaptığı avanslarla şirket için vuku bulan masrafları ve sermayeleri iade olunduktan sonra bir şey kalırsa bu kar, şerikler arasında taksim olunur. Şirketin mevcudu borçları ve avans ve masrafları tediye olunduktan sonra sermayelerin iadesine kafi gelmezse zarar, şerikler arasında taksim olunur” denilerek, tasfiye sonrası kalan borç ve zararın ortaklar tarafından ödeneceği belirtilmektedir.

Tasarı Halindeki Borçlar Kanun ‘un Kazanç ve zarara katılmayı düzenleyen 623 maddesinde “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir” denilerek, önceki mevcut maddeleri anlaşılabilir hale getirilmiştir ancak; kâra veya zarara katılma yönünden mevcut yasadan farklı düzenleme yapılmamıştır.

Adi Şirketlerin tasfiyesini düzenleyen 540 ve 541. maddelerinde, ortaklarının tamamın rızasının alınması gerektiğini ve Adi Şirketin tasfiye edilmesi ile ortakların, üçüncü şahıslara karşı olan yükümlülüklerini sonlandırılmadığı görülmektedir.

Borçlar Kanun ’nunun Adi Şirket veya Adi Ortaklık sözleşmelerini düzenleyen kanun maddeleri, kar veya zararı ortaklar arasında nasıl taksim edileceği konusunu temel kabul edilmektedir. Adi Ortaklıkla ilgili hükümlere bakıldığında kuruluş ve tasfiyesinin kolay oluşu, ortakların kendi içinde güvene dayalı bir yapı oluşturmaları ve adi şirket yapısı ile ilgili diğer kanunlarda hukuki bir düzenlemenin bulunmamasından dolayı, üçüncü şahısların Adi Ortaklıktan olan alacaklarının korunması üzerinde kurulduğu ve Adi Ortalığının esnek ve kırılgan yapısının, oluşacak tüm zarar, ziyan ve sorumlukları ortaklardan karşılanarak giderilmeye çalışıldığı görülmektedir

Türk Ticaret Kanunu ve Diğer İlgili Kanunlar Yönünden Joint Venture

Joint Venture ’nin milletler arası hukukta öncüsü olarak kabul edilen Amerika Birleşik Devletlerinde milli ve milletlerarası uygulamaları, kuruluş türleri ve sorumlukları yönünden Türk Ticaret Kanun ’unda sayılan şirket türleri arasında ile önemli benzerlikler görülmesine karşın mevcut 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu, ve tasarı halindeki, Türk Ticaret Kanun ’unda Joint Venture, ortak girişim kavramlarını tanımlayan herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun türlerini düzenleyen 136. maddesinde Ticaret şirketlerinin; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu görülmektedir.

Tasarı halindeki T.T.K’ nun 124. Maddesinde ise “Ticaret şirketleri; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibarettir.Bu Kanunda, kolektif ile komandit şirket, şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Borçlar Kanunun 11. maddesi “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle bağlı değildir”

(16) Domaniç, AKKŞ Syf.24, Özenli age syf 68,Prof.r.Hasan Pulaşlı Şirketler Hukuku Temel Esasları Syf 27

(17) Özenli Age 65; Domaniç, AKKŞ Syf.24 ,ProfDr.Hasan Pulaşlı Şirketler Hukuku Temel Esasları Syf 26

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun 138. maddesinde “Her şirket nevine mahsus hükümler mahfuz kalmak şartiyle Medeni Kanunun 45,47,48,49 uncu maddeleri ve bu fasılda hüküm bulunmayan hususlar hakkında Borçlar Kanununun 520-541 inci maddeleri her şirket nevinin mahiyetine uygun olduğu nispette, ticaret şirketleri hakkında da tatbik olunur” denilerek Borçlar Kanunun 520. Md. 2 bendinde yapılan düzenlemeyle, bütünlük kazandırılmıştır.

Borçlar Kanunun 520. Maddesi ile bütünlük sağlayan 138 maddesi tasarı halindeki TTK ’nun 126.maddesinde“Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Medenî Kanunun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu Kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Borçlar Kanununun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır“ denilerek mevcut bütünlük korunmuştur.

Borçlar Kanunda düzenlenen adi şirketlere sorumlulukları yönünden TTK nunda en yakın şirket türü Kolektif Şirkettir.

TTK ’nun Kollektif Şirket ortaklarının şahsi mesuliyetlerini düzenleyen 178. maddesinde “Ortaklar, şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı müteselsilen ve bütün malları ile mesuldürler. Şirkete yeni giren kimse, girme tarihinden evvel meydana gelmiş olsa bile şirketin borçlarından, diğer ortaklarla birlikte müteselsilen ve bütün malları ile mesuldür. Yukarıdaki fıkralara aykırı olarak mukaveleye konan şartlar, üçüncü şahıslar hakkında hüküm ifade etmez” şeklindeki düzenleme ortaklarının sorumlulukları yönünden Adi Şirket yapısının hükümlerini içermektedir.

Ticari risklerin ve ekonomik krizlerin yoğun olarak yaşandığı ülkemizde, Kollektif Şirket türünde sorumlukların sınırsız olmasından dolayı pek tercih edilen şirket türü değildir. Bu durum, ülkemizde sıkça yaşanan, Kollektif Şirket nevi ’lerini Limited Şirket olarak değiştirilmesine neden olan en önemli etkendir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi, birleşme ve devralma sayılan halleri sıralamıştır. Söz konusu maddenin (c) bendine göre, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)” birleşme ve devralma sayılan haller arasında kabul edilmektedir” denilmiştir. Yapılan bu düzenleme ile şirketler arasında Joint Venture kuruluşlarının kurulmasını tekelleşme veya rekabeti engelleyici bir yapı olarak görülmediğinden yasal bir engel getirilmediği gibi ve sermaye birleşimi olarak değerlendirerek teşvik etmiştir.

Ülkemize yabancı yatırımları çekebilmek gayesiyle yapılan hukuki düzenlemelerden olan 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 9 Maddesinde yabancı yatırımcılar ile TTK ve Borçlar Kanunda belirtilen şirketler arasında kurulabilecek veya iştirak edilebilecek ortaklık yapıları şöyle tanımlamıştır.

“Yabancı yatırımcıların kurabilecekleri veya iştirak edebilecekleri şirketler, Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen şirketler ile Borçlar Kanunu’nda düzenlenen adi şirketlerdir. Adi ortaklık, konsorsiyum, iş ortaklığı, ortak girişim gibi isimler altında sözleşmeye dayalı olarak kurulan ve Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen şirketlerin belirgin niteliklerini taşımayan ortaklıklar, Kanun’un uygulanması bakımından adi şirket sayılırlar”

Joint Venture sözleşmeleri, kuruluş amaçları, hukuki yapıları, ticari oluşumları ve şekiller incelendiğinde, milletlerarasında adi ortaklık olarak kurulmasına karşın ülkemizde, yeni bir sermaye şirketi kurularak veya mevcut şirkete ortak olarak oluşturulduğu görülmektedir. Joint Venture’nin ülkemizde sermaye şirketi olarak hayat bulmasının en önemli nedenleri, hukuki düzenlemelerde ve TTK ’nun daki boşluktan dolayı, Borçlar Kanunda adi şirket ortaklarını, şirketin üçüncü şahıslara olan borçların tamamından eşit olarak sorumlu tutması, risklerin taşınmayacak boyutlarda olması en önemli etkenler arasındadır.

Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili kanunların en önemli gayeleri iş hayatında yaşanabilecek problemleri hukuki çerçeve içinde çözmektir.

İş Dünyası Yönünden Joint Venture

Ülkemizdeki ticari ve hukuki ihtiyaçları karşılayacak hukuki düzenlemelerin belirlenmesi açısından, iş dünyasının Joint Venture sözleşmelerinin kuruluş yapılarını, gayeleri, konu ilişkin beklentileri ve uygulama yöntemlerini değerlendirmek gerekmektedir. Türkiye iş dünyasının yön veren ve Joint Venture iş ilişkilerini yoğun bir şekilde uygulayan kuruluşlar topluluğu olan TÜSİAD sermaye piyasaları ile ilgili raporunda Joint Venture bir Şirket yapısı olarak kabul edilmiş ve şu şekilde tanımlamıştır.

“Şirketlerin yeni iş kollarına yatırım yapacakları durumlarda ortak girişim kurmaları uygun finansman kaynağı sayılabilir. Ortak girişim iki grubun belirlenen ortak hissedarlık şartlarıyla ayni ve nakdi sermaye koyarak yeni bir şirket kurmasıdır ” (18)

TÜSİAD tarafından yapılan bu tanımlama irdelendiğinde, iş dünyasının bir şirket olarak tanımlanan Joint Venture yapısını, taahhüt işi ile sınırlandırılmadığı gibi, yeni iş alanlarında yapılan yatırımlarda finansman temini sermaye kaynağı olarak görülmektedir. Burada dikkat çekici husus, ortak girişim oluşumlarında yeni bir şirket kurulmasını tavsiye etmesidir.

TÜSİAD ’ın konuya ilişkin yaklaşımı ve tavsiyeleri, dünyamızda yaşanan küresel ekonomik gelişmelerin ülkemizde daha etkin hissedileceği, global şirket yapılarının daha yaygın ve farklı biçimlerde kurulacağının bir göstergesi olarak görülmelidir.

(18) Tüsiad – Sermaye Piyasalarında Örnek Şirket Yapısı, Haziran 2005(Yayın No. TÜSİAD-T/2005-06/403)

E-Sonuç ve Öneriler

Mevcut hukuki düzenlemeler çerçevesinde makalenin temel konusu olan Joint Venture sözleşmelerin Türk Hukukunda irdelenmesi ve karşılaşılan sorunların çözüm yollarına uluslararası hukuk kuralları da göz önünde alınarak değerlendirilmeye çalışılmıştır. Makalenin şuan kadar okuduğunuz bölümlerinde Joint Venture sözleşmeleri ile ilgili ülkemiz hukuk sistemindeki düzenlemelere bakıldığında her kanunda farklı anlamlar yüklendiği, Joint Venture hukuki teriminin hangi kanunda doğru olarak tanımlandığı veya neden bu kadar kavramın var olduğu ile ilgili sorular içerisine sürüklenmiş olmanız muhtemeldir.

Joint Venture sözleşmelerinin Milletlerarası uygulamaların farklılığının temel nedeninin ülkelerin, ticari ve hukuki ihtiyaçların neden olduğu daha önceki bölümlerde belirtilmişti. Ülkemizde Joint Venture kavramının karşılığı olarak kullanılan ortak girişim, iş ortaklığı, adi ortaklık, konsorsiyum terimleri terimlerinin Kamu İhale Kanununda, Borçlar Kanunda, Kurumlar Vergisi Kanunu, diğer ilgili kanunlarda yapılan tanımlama ile ilgili kanunda maddelerinde ki, yükümlülükler yönünden yaşanan misyon farklılıkları kavram kargaşasına neden olmuştur.

Joint Venture sözleşmelerinin bir ortaklık türü olduğu yönünden hukuki düzenlemelerimizde fikir birliği sağlanmıştır. Ancak; tüzel kişiliğinin var olup olmadığı ile ilgili farklı yaklaşımlar getirilmiştir. Tüzel kişiliğin tanımı Türk Medeni Kanunun 47. maddesinde yapılmıştır. Joint Venture sözleşmelerinin kanunlarımızda farklı tanımlanması nedeniyle hangi kanuna göre tüzel kişilik kazanacakları belirgin olmadığı gibi, bu durum borçlar ve yükümlüklerin yerine getirilmesinde doğan itilafların temel nedenini oluşturmaktadır.

Mevcut Borçlar kanundaki adi ortaklık kavramı, kurumsal bir yönü olmayan, kısa vadeli ikilli ilişkileri düzenleyen bir kurallar bütünüdür. Diğer kanunlarda doğacak tüm hukuki boşluklar bu kanunun ilgili maddeleri ile tamamlanarak aşılmaya çalışmıştır. Türk Ticaret Kanunda açıkça belirlenmemiş tüm iş ilişkileri adi şirket/adi ortaklık olarak kabul edildiğinden diğer kanunlarda yapılan hukuki düzenlemeleri anlamsız kılmaktadır.

Amerikan Hukukunda, Borçlar Kanunda olduğu gibi Joint Venture sözleşmeleri dar kalıp ta değerlendirilmeyerek, ortaklık türünün belirlenmesi ve itilafların çözümünde sözleşmede yazılı hükümlerinin uygulanması ile çözüm üretmişlerdir.

Avusturya hukukunda ise “Kayıtlı İktisap Şirketi ortaklığı (Eingetragene Erwerbsgesellschaft)”(18) olarak kurulan şirket türü ile çözüm bulunmaya çalışılmıştır.

Joint Venture veya AB Terimler sözlüğü karşılığına göre Ortak Girişim ortaklık yapılarının kaynağı kar elde etmek üzere kurulan ticari ilişkilerdir. Hukuki bir çözüme ihtiyaç duyulan yönler ise , borçlar, alacaklar ve sözleşmeler yönünde ticari işlemlerden kaynaklanan itilaflardır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun 1956 yılından günümüze kadar geçerliğini sürdürmüştür. Ancak, 1980 yılından sonra yaşanan globalleşmenin sonucunda ticari hayatın gereklerine cevap vermediğinden yeni Türk Ticaret Kanunu hazırlık çalışmaları yapılmıştır.

Türk Ticaret Kanununun, ülkenin tüm ticari ve mali ihtiyaçlarının tek çatı altında toplayan bir yapıda olmalıdır. Kurulacak şirket veya ticari oluşumların tamamı bu kanun hükümlerine göre kurulmalıdır, ayrıca sorumluluklar ve sınırları bu kanun hükümlerine göre belirlenmelidir.

Tasarı halindeki Türk Ticaret Kanunda tanımlanan şirket yapılarına Ortak Girişim, Adi Ortaklık, Joint Venture, Konsorsiyum vb. ortaklıkların tek bir kavram altından toplayan bir şirket yapısı ilave edilmesini yararlı olacağı düşünülmektedir. Yeni şirket türü tüzel kişiliğe sahip, ortak girişimlerin tercih nedeni olan esneklik ihtiyaçları karşılayan bir yapıda olmasında yararlı olacaktır.

İş Dünyasında yaşanan ekonomik gelişmeleri göz ününde tutan, milli ve milletler arası ticari hayatın gereklerini karşılayacak, uluslar arası kanunlar ve ülke kanunlarıyla entegre olmuş, yabancı yatırımları teşvik eden, hukuki düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.

NOT : BU makale VERGİ DÜNYASI DERGİSİ ‘nin Ocak/2007 305 sayısında iktibas edilmiştir.”

(18) Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH Hukuk Bürosu tarafından hazırlanan AUSTRIAN BUSINESS AGENCY raporu

“(EEG ; “Eingetragene Erwerbsgesellschaft” (“Kayıtlı İktisap Şirketi ortak bir ticaret ünvanı altında ve ortak bir iktisabı hedefleyen ancak aynı amaçla Kol.Ş. ve Kom.Ş. kurulamayan şirket türüdür. Bir Kayıtlı İktisap Şirketi iki şekilde kurulabilir: ortakların alacaklılara karşı sınırsız sorumlu oldukları açık iktisap şirketi (OEG) olarak ya da ortaklardan bir kısmının şirket alacaklılarına karşı muayyen bir sermaye ile sorumlu olup sair ortakların sınırsız sorumlu oldukları Komanditer İktisap Şirketi (KEG) olarak. Kayıtlı İktisap Şirketleri küçük tacir, serbest meslek sahipleri yanında tarım ve orman arazisi işletmecileri için uygundur.OEG ve ya KEG yapı ve organizasyonlarında geniş ölçüde Kol. Ş.’ye ve Kom.Ş.’ye benzerler, ticaret siciline kaydedilirler, ticaret unvanları namına hak ve mükellefiyetlere haiz olurlar, gayrimenkul maliki olabildikleri gibi mahkeme önünde davacı ve davalı olabilir.

kaynak: MuhasebeTR.com adresinden alınmıştır.