İhale Teminatları Hangi Durumda Gelir Kaydedilir?

30 Nisan 2023 admin

İHALELERDE YASAK FİİL VE DAVRANIŞTA BULUNANLARIN TEMİNATLARININ HANGİ DURUMLARDA İRAT KAYDEDİLECEĞİ

I- GENEL BİLGİLER

Bilindiği gibi, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirlenmiş olup, kamu kurum ve kuruluşlarının mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri bu Kanun kapsamında gerçekleştirilmektedir. Öte yandan, bu Kanun kapsamına giren işlerle ilgili ihaleler sonucunda sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılacak işlemler ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda düzenlenmiştir.

Kamu idarelerinin satım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yürütülmektedir.

Yukarıda bahsedilen kanunlarda ihalelerde yasak olan fiil ve davranışlar gösterilerek karşılığında uygulanacak müeyyideler düzenlenmiş olup, bu müeyyideler arasında ihalelere katılmaktan yasaklama ve geçici veya kesin teminatın gelir kaydedilmesi de yer almaktadır.

Ülkemizdeki idari yapı içerisinde yer alan mahalli idare birimlerinden olan il özel idareleri, belediyeler ve mahalli idare birlikleri tarafından yapılan ihalelerde de 4734, 4735 ve 2886 sayılı Kanun hükümleri uygulanmakta olup, zaman zaman teminatların irat kaydedilmesinde veya yasaklama işlemlerinde anlaşmazlıklar yaşandığı görülmektedir.

Bu yazıda ihaleye katılmalarda yasak fiil ve davranışlar ile geçici veya kesin teminatların gelir kaydedilmesi hususları incelenecektir.

II- KONUYLA İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu , kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacıyla düzenlenmiş olup, bu Kanunun 2nci maddesine göre aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar düzenlenmiştir. Buna göre; a şağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. [2]
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

İhalelerde yasak olan fiil ve davranışlar 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde gösterilmiştir. Bu çerçevede aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

Kanunun 37 nci madde uyarınca; ihale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

Kanunun 44 üncü maddesine göre i hale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesi çerçevesinde, bu Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 19 uncu maddesine göre; s özleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Aynı Kanunun 20 nci maddesine istinaden İdarenin de sözleşmeyi fesh etme yetkisi bulunmaktadır. Bu kapsamda a şağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Bu Kanunun 21 inci maddesi uyarınca y üklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 54 üncü maddesine göre tahaahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6’sından az olamaz. Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir. Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir. Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir.

Aynı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.

Yine, 2886 sayılı Kanunun 62 nci maddesine istinaden sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez.

III- TEMİNATLARIN İRAT KAYDEDİLMESİ

4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA TEMİNATLARIN GELİR KAYDEDİLMESİ

Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesi çerçevesinde;

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,
c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,
d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

istekliler ihaleye katılmışsa ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bunlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilecektir.

İhaleye katılması yasak olanlar

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında;

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar,
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler,
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler,
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar,
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri,
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç),

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar.

Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

Teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan eksik bilgilerin idarece belirtilen sürede tamamlanmaması

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca i hale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilecektir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmeyecek ve yapılmayacaktır.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Üzerine ihale yapılan isteklinin sözleşme imzalamaması

4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesine göre i hale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

4735 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA TEMİNATLARIN GELİR KAYDEDİLMESİ

Mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini bildirmesi

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 19 uncu maddesine göre; s özleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilecek ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.

Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi

4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine istinaden;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilecek ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.

Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi

4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre; y üklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilecek ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.

2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU KAPSAMINDA TEMİNATLARIN GELİR KAYDEDİLMESİ

Kesin teminatın yatırılmaması

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 54 üncü maddesinde; taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınmasını emretmektedir.

Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulacak ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilecektir.

Sözleşme imzalanmaması

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 57 nci maddesine göre; sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır.

Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulacak ve varsa geçici teminat gelir kaydedilecektir.

Müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 62 nci maddesi uyarınca sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında [3] müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilecek ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.

Ayrıca; KİK Genel Tebliğinde de teminatların gelir kaydedilmesi hususunda;

“28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./5. md.) bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

28.1.9.2. (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./7. md.) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

III- Yasaklılık teyidi sonucunda yasaklı olduğu tespit edilenler hakkında;

a) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm aday ve istekliler için yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir. …”

açıklamaları mevcuttur.

IV- KONUYLA İLGİLİ KİK VE YARGI KARARLARI

Teminatların gelir kaydedilmesine dair Kamu İhale Kurulu ve çeşitli yargı kararlarına aşağıda yer verilmiştir:

Kamu İhale Kurulunun 16/01/2012 tarihli ve 2012/UY.I-368 sayılı Kararı

“… Aynı Kanunun 10. maddesinin son fıkrasında ise; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”hükmü yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu içeriği itibariyle, içinde teklif fiyatı da bulunan bir taahhütname niteliğini haiz olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” ifadesi ile de, başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince, ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, taahhütte bulunmalarına rağmen ihaleye iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu, bu itibarla anılan Kanun hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesinde de mevzuata aykırılık bulunmamıştır…”

Ankara 10. İdare Mahkemesinin 01/03/2012 tarihli ve E:2012/193 sayılı kararı:

“…4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde yer alan belgeleri ihalenin üzerinde kalması halinde sözleşme imzalaması aşamasından önce idareye sunacaklarına ilişkin olarak taahhütname verilmiş olup, ayrıca aynı teklif mektubunun B. bendinde de “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklinde bir beyanda bulunmaları nedeniyle 10. maddenin son fıkrası uyarınca taahhütnameye aykırı davranması nedeniyle geçici teminatın irat kaydedildiği öne sürülmekte ise de, 10. maddenin son fıkrasında yer alan hangi belgeler için taahhütname sunulacağının Kamu İhale Kurumu tarafından sınırlı olarak belirlendiği, bunlara ek olarak davacıdan ihalede birden fazla teklif sunulmayacağına yönelik olarak bir taahhütname alınacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, davacının teklif mektubunun 3.fıkrasında yer alan ifadesinin ise 10.madde de yer alan taahhütnamelerden ayrı olarak ihale dokümanında öngörülen bir beyan niteliği taşıdığı, bu beyana aykırı davranmanın müeyyidesinin ise 4734 sayılı Kanun’un 58.maddesinde belirlendiği ve ihaleden yasaklanmayı gerektirdiği, buna ek olarak geçici teminatın da irat kaydedilmesine yönelik bir yaptırımın Kanun da düzenlenmediği gibi söz konusu durumun 10.maddenin son fıkrasında yer alan “taahhütnameye aykırılık” kavramı kapsamında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”

Sayıştay Genel Kurulunun 07.12.2006 tarihli ve 5173/4 sayılı kararı:

Bolu Valiliği Hükümet Konağı Onarım ve Restorasyonuna Ait Uygulama Detay Projesi Yapımı İşini gerçekleştiren firmanın, aynı zamanda bu işin onarım ve restorasyon ihalesine de katılarak fiilen işin yapımını da üstlenmesi durumunda, bu firmanın teminatının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11’inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca gelir kaydedilip edilmeyeceği hususunda Bolu Valiliğinin görüş istemi hk.

Sayıştay 1.Dairesinin 23.03.1998 tarihli ve 6432 sayılı Kararı

İlkokul onarım işinde taşerona verilen ek süreye rağmen işi süresinde tamamlayamaması nedeniyle yaptığı imalat tutarı kadar hakedişi ödenerek işin tasfiye edilmesine rağmen, 84/13125 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Emanet İşlere Ait Uygulama Yönetmeliğinin 26’ncı maddesi uyarınca taşeronun irat kaydedilmesi gereken kesin teminatının irat kaydedilmemesi sonucu oluşan fazla ödemenin sorumlulara ödettirilmesine

Sayıştay Temyiz Kurulunun 09.02.1993 tarihli ve 22931 sayılı Kararı

İşin zamanında yapılmamış olması nedeniyle şartname esaslarına göre, sözleşmenin idare tarafından feshedilmesi sonucu teminat mektubunun gelir kaydedilmesi gerektiği halde, bu işlemi yapmayan hesap müdürünün tek başına sorumlu tutulması gerektiği.

V- İHALELERLE İLGİLİ YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR İLE TEMİNATLARIN İRAT KAYDI HAKKINDA ÖRNEK UYGULAMALAR

Teklif mektubunda belirtilen adreste bulunulmaması sahte belge kullanmaya girer mi?

Konu hakkındaki İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 21/03/2011 tarihli ve B.05.0.MAH.0.01.01.00/8234 sayılı yazısında;

“….2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 83 üncü maddesinde “ İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında; a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, b) Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak,c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak yasaktır.” hükmü, 84 üncü maddesinde “83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Kararı veren idareler, bu kararı, Resmi Gazete’de ilan ettirirler…” hükmü, 39 uncu maddesinde “Tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra numarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iş zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar.” hükmü yer almaktadır.

İlgi (d) yazınızda yer alan “… teklif mektubunda belirttiği tebligat adresinde bulunmadığı, dolayısıyla ilgili şirketin sahte belge kullandığı..” iddiası incelenmiş olup, yasaklamaya esas teşkil edecek teklif mektubunda adres yer almadığı, ayrıca ihalenin iptal edildiğine dair 25/08/2010 tarihli ve 8597 sayılı bildirimin ilgili şirkete tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca, söz konusu ihale ile ilgili ilan metninin “5. İsteklilerde aranılacak belgeler; başlığı altında … c) Kanuni ikametgah belgesi..” istenildiği görülmektedir. İlgi (d) yazınız ekinde yer alan belgeler arasında ilgili şirketin ikamet belgesine rastlanmamıştır.

Bu durumda, söz konusu şirketin ihale dokümanı arasında ikametgahla ilgili belge bulunmuyorsa, dış zarf açıldıktan sonra adı geçen şirketin ihale dışı bırakılması gerektiği, yazınızda sözü edilen teklif mektubunda adrese dair bir bilgi bulunmadığından, 2886 sayılı Kanun çerçevesinde sahte belge olarak nitelendirilerek ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceğinden dosya ilişikte iade edilmiştir. ” denilmiştir.

Yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirmemesi halinde en az on gün süreli ihtar çekilmeden yasaklama kararı verilir mi?

Bu konudaki bir yasaklama talebine İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 16/03/2011 tarihli ve B.05.0.MAH.0.01.01.00/7795 sayılı yazı ile;

“… 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 20 inci maddesinde “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi… halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar irat kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükmü yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak … Belediyesinin ilgi (b) yazısında, ihale üzerine bırakılan yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesi çerçevesinde en az on gün süreli ihtarın çekilmediği belirtilmektedir.

Bu nedenle ihaleden yasaklama ile ilgili kanuni şartlar oluşmadığından yasaklama talebi işleme alınamamıştır .” şeklinde cevap verilmiştir.

Kira süresi bitimi sonucunda yeniden ihale edilmeden süresi uzatılan veya başkasına devredilen ihalelerde yasaklama kararı verilip verilmeyeceği

Bu konuda İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 04/04/2011 tarihli ve B.05.0.MAH.0.01.01.00/ 9655 sayılı yazısı;

“…2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 83 üncü maddesinde “İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında; a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, b) Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak, c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak yasaktır.” hükmü, 84 üncü maddesinde “83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Kararı veren idareler, bu kararı, Resmi Gazete’de ilan ettirirler…” hükmü, 64 üncü maddesinde “Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. … Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır. Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedeli her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilir.” hükmü yer almaktadır. Öte yandan Danıştay Onuncu Dairesinin E:1989/2736, K:1991/3850 kararında “…2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 64 üncü maddesinde, bu yasa kapsamındaki idarelerin taşınır ve taşınmaz mallarını kiraya verme süreleri belirlenmiş olup; kira süresinin bitimi üzerine taşınmaz malın yeniden kiraya verilebilmesi, ancak yeniden ihale yapılması halinde mümkün bulunmaktadır….” denilmiştir.

Mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde; 2886 sayılı Kanun çerçevesinde kiralanan taşınmazın kira süresi bitimi sonucunda yeniden ihale edilmesi gerekirken bu usule uyulmadığı, söz konusu sözleşme süresinin de 23 Mart 2010 tarihinde bittiği göz önüne alındığında adı geçen şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına imkan bulunmadığı değerlendirilmiş olup, dosya ilişikte iade edilmiştir .” şeklindedir.

İhale sürecinde ve sözleşme imzalanırken yasaklı olmayan firma daha sonra ihalelere katılmaktan yasaklandığında, önceki ihale dolayısıyla hakkında yasaklama kararı verilip verilmeyeceği

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 13/04/2011 tarihli ve B.05.0.MAH.0.01.01.00/10520 sayılı yazısında konuyla ilgili olarak;

“… Yapılan inceleme sonucunda, anılan ihalenin 09.12.2010 tarihinde yapıldığı ve 29/12/2010 tarihinde çç Özel Güvenlik Eğitim Öğretim Hizmetleri ve Güvenlik Sistemleri Limited Şirketi ile sözleşme yapıldığı, dolayısıyla adı geçen şirketin ihale sürecinde ve sözleşme imzalanırken yasaklı olmadığından, sözleşme tarihinden sonra herhangi bir nedenle yasaklanmış olsa bile bu şirketin 4734 veya 4735 sayılı kanunun hükümlerine göre yasaklanamayacağından dosya ekte iade edilmiştir .’ şeklinde görüş bildirilmiştir.

Sosyal güvenlik prim ve vergi borcu bulunmasından dolayı yasaklama kararı verilip verilmeyeceği

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17 nci maddesinde “…17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” denilmektedir.

Hakkında kamu davası açılanların ihalelere katılmasında yasaklama kararı verilip verilmeyeceği

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde 6359 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak, bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikle, hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır.

Ayrıca, konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “28.1.9.3.” maddesinde “ 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması mevcuttur.

İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi’nin taahhütname olarak sunulabilecek belge niteliğinde olup olmadığı ve geçici teminatın gelir kaydedilip kaydedilmeyeceği

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 01/02/2012 tarihli ve B.05.0.MAH.0.01.01.00/ 3308 sayılı yazısında;

“… 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:…. Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Kanun hükmünün değerlendirilmesi neticesinde; … adına düzenlenmiş iş deneyim belgesiyle ilgili serbest muhasebeci ve mali müşavir … tarafından düzenlenerek onaylanan “İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi’nin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhütname olarak sunulabilecek belge niteliğinde olmadığı ve geçici teminatın irat kaydedilmesine gerek bulunmadığı …” denilmiştir.

Aynı Konuda Kamu İhale Kurumunun Kamu İhale Kurumunun 22/02/2012 tarihli ve 252-3733 sayılı yazısında “…“… yazınızda sözü edilen hususun belli bir ihaleye yönelik olduğu ve bu konuda gerçekleştirilecek işlemlerin idarenizin tasarrufunda bulunduğu değerlendirilmektedir…” şeklinde görüş bildirilmiştir.

VI- SONUÇ

İl özel idareleri, belediyeler ve mahalli idare birlikleri tarafından 4734, 4735 ve 2886 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yapılan ihalelerle ilgili teminatların irat kaydedilmesinde veya yasaklama işlemlerinde anlaşmazlıklar meydana geldiğinden, yukarıda konu mevzuat hükümleri ve yargı kararları çerçevesinde ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir.

Uygulamacılara yararlı olması dileklerimle!…

YARARLANILAN KAYNAKLAR

İlgili mevzuat hükümleri
KİK ve Yargı kararları
İçişleri Bakanlığı ve ilgili Kurumların görüş yazıları

[1] İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Belediye İşlemler Şube Müdürü

[2] 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir.

[3] Madde 63 – Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin % 30 oranına kadar olan dağişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.

Keşif bedeli artışının % 30’u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve % 30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün % 30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez.

% 30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde % 30’u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.

Keşif bedelinin % 70 inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, müteahhit işi bitirmeye zorunludur. Bu durumda, müteahhide, belgelemek şartı ile yapmış olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak, ihale bedelinin % 70’i ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’ine kadar ödeme yapılabilir.

Hafize Zülüflü

kaynak:http://www.yerelyonetimhaberleri.com/makale_detay.php?makaleid=56&baslik=ihalelerde-yasak-fiil-ve-davranista-bulunanlarin-teminatlarinin-hangi-durumlarda-irat-kaydedilecegi

Bir yanıt yazın Yanıtı iptal et