İHALELERDE AŞIRI DÜŞÜK TEKLİF DEĞERLEMESİ VE AKARYAKIT İHALELERİNDE UYGULAMASI

Giriş

Artık Büyükşehirlerimiz başta olmak üzere birçok ilde ısınmanın doğal gaz ile yapılması nedeniyle, kamu kuruluşlarınca kalorifer yakıtı (Fuel Oil No:4) alımı bulunmamakta ya da önemsiz sayılabilecek miktarlarda alım yapılmaktadır. Ancak; ülkemizin doğalgaza geçmemiş birçok bölgesinde hala ısınma amaçlı olarak önemli miktarlarda alım yapılmaktadır. Akaryakıt ihalelerinde, istekliler tarafından ticari icaplara uymayacak şekilde yapılan yüksek oranlı indirimler, akaryakıtı sağlayan şirket açısından kaçak veya karışım yapılmış akaryakıtın verileceğine dair kuşku uyandırmaktadır. Ayrıca özellikle kalorifer yakıtı olarak bilinen 4 No.lu Fuel Oil ile kükürt oranı daha yüksek olan 6 No.lu Fuel Oil arasında büyük fiyat farkının bulunması[1] ve gerekli labaratuar kontrollerinin yapılmaması halinde aradaki farkın anlaşılamaması nedeniyle konu daha da önemli hale gelmektedir. Zira kükürt oranı yüksek olan yakıtın kullanımı insan ve çevre sağlığına zarar vermesinin yanında, kamu zararına da yol açmaktadır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu[2] ve Petrol Piyasası Tarifeler Yönetmeliği[3] uyarınca 01.01.2005 tarihinden itibaren akaryakıt ürünlerinin fiyatlarının piyasada serbest olarak oluşmaya başlaması nedeniyle, idarelerce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında, kullanılabilecek resmi bir fiyat tarifesi bulunmamaktadır. Bu nedenle; aşırı düşük teklif değerlendirmesinin petrol ürünleri ve özellikle de kalorifer yakıtı alım ihalelerinde uygulaması konusunda kamu idareleri arasında farklılıklar görülmektedir.

Yazımızın kapsamı sadece ihale komisyonu kararı ile ilgili olduğu için konu sadece bu yönüyle ele alınacaktır.

Değerlendirme

Akaryakıt kaçakçılığının ekonomiye, insan ve çevre sağlığına verdiği zararın araştırılarak alınması gereken önlemlerin belirlenmesi amacıyla kurulan 10/238 Esas Numaralı Meclis Araştırması Komisyonu Raporunda;

-Benzin türleri, motorin, kalorifer yakıtı ve Fuel Oil için bayiler açısından akaryakıt karlılık oranlarının %5-7 arasında değiştiği[4] ,

-Ayrıca dağıtım şirketlerinin reklam, promosyon ve istasyon giydirme gibi yüksek giderler yaptıkları ve bununla birlikte istasyon sahiplerine kendi markalarına geçme karşılığında yüksek transfer bedellerinin ödendiğinin de bir vakıa olduğu,

-Ticari icaplar göz önünde bulundurulduğunda, bir şirketin veya şahsın yasal yollardan satın aldığı bir malı özel bir durum olmadıkça maliyet bedelinin altında satmasının söz konusu olmadığını, bununla beraber bazı şirketlerin yüksek oranlı kırım yaparak ihaleleri kazandıkları ve sözleşme yaptıklarının anlaşıldığı,

-Kamu kurum ihalelerinde bayi ve dağıtıcı şirket payı oranları dikkate alındığında, kamu kurumu akaryakıt ihalelerinde ticari icaplara uymayacak bir şekilde, yüksek iskontolu olarak mal satıldığının görüldüğü,

-Karlılık oranlarının bayiler açısından % 5-7, dağıtıcı şirketler de dahil olmak üzere %8-11 arasında olduğu bir ortamda bu oranların üzerindeki bir iskonto ile akaryakıt satılmasının akaryakıtı sağlayan şirket açısından akaryakıt kaçakçılığı karinesini ortaya koyduğunu, çünkü kayıt dışı olmaksızın bir akaryakıt bayi veya dağıtıcı şirketin yüksek oranlarla mal satmasının mümkün olmadığı,

belirtilmektedir.

Kanımızca, çok geniş kapsamlı olan ve topyekûn bir mücadeleyi gerektiren akaryakıt kaçakçılığında, kamu kuruluşlarınca yapılan ihalelerde ihale komisyonlarına da sorumluluklar düşmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde ihale komisyonlarının; ihalede verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edecekleri ve bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyecekleri hüküm altına alınmıştır. İhale komisyonunun;

– İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

– Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

– Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği ve bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerini reddedeceği ifade edilmiştir.

Aynı Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde de; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda; işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerler olarak ifade edilmesi zorunludur. Parasal değerler olarak ifade edilmesi mümkün olmayan unsurlar için ihale dokümanında nispi ağırlıklar belirlenir…” denilmektedir.

Akaryakıt alım ihalelerinde alınacak malın niteliği gereği idari şartnamelere; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir.” maddesi konulmak suretiyle, bu konuda uygulanacak yöntem en düşük fiyat esası olarak belirlenmektedir. Bu durumda, ihale komisyonu 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde belirtilen bütün teklifleri reddetme ve ihalenin iptali seçeneği dışında, teklif mektubu ve diğer belgeleri mevzuata uygun olan teklif sahiplerinden teklifleri en düşük olana ihaleyi vermek zorundadır. Bunun istisnası, Kanunun 38 inci maddesinde belirtildiği şekilde aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda teklifin reddedilmesidir. Kanun, aşırı düşük teklifin değerlendirilmesi konusunda genel çerçeveyi çizmiş olup ayrıntıyı içermemektedir.

Kamu İhale Kurulu kararlarına göre; mal alımı ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesindeki aşırı düşük fiyat sorgulamasına ilişkin hükümlerin uygulanmasında, piyasanın ve tedarikçilerin kendi koşulları çerçevesinde fiyatların teklif edildiği hususlarında genel bir kabul bulunmakta olup, idarelerce aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması halinde Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde konu ele alınarak, idarenin yapmış olduğu sorgulamaya karşılık firmaların yapmış olduğu açıklamaların ve belgelendirilmelerin uygun olup olmadığı hususuna dikkat edilmekte; idarelerce bu yönde bir sorgulama yapılmasına gerek görülmeyen hallerde ise bu durum bir eksiklik olarak değerlendirilmemektedir[5].

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ve Petrol Piyasası Tarifeler Yönetmeliği uyarınca 01.01.2005 tarihinden itibaren akaryakıt ürünlerinin fiyatları piyasada serbest olarak oluşmaya başladığından, idarelerce aşırı düşük teklif sorgulamasında kullanılabilecek resmi bir fiyat tarifesi bulunmamaktadır.

Akaryakıt ihalelerinde yaklaşık maliyet genellikle, akaryakıt dağıtım şirketlerince Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na bildirilen ve malın teslim alınacağı yer için mahalli bayi satış fiyatları olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun resmi web sayfasında[6] ilan edilen fiyatlar baz alınarak hesaplanmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin[7] “Petrol ürünlerine ilişkin fiyat farkı hesabında sözleşme fiyatı ile bayi satış fiyatları” başlıklı XIII/2 maddesinde; “..Ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken; akaryakıt dağıtım şirketlerince EPDK’ya bildirilen ve malın teslim alınacağı yer/yerler için ihale tarihinde geçerli olan mahalli bayi satış fiyatlarının EPDK’nın www.epdk.org.tr adresli resmi web sayfasındaki akaryakıt işlemleri otomasyon sisteminden belirlenmesi, belirlenen mahalli bayi satış fiyatlarının ihale dokümanındaki şartlar ve ihalenin yaklaşık maliyeti de dikkate alınarak verilen tekliflerle karşılaştırılması sonucu ihale kararının verilmesi gerekmektedir…” denilmek suretiyle ihale komisyonlarınca uygulanması gereken yöntem belirtilmiştir.

Bu nedenle, petrol ürünleri için yapılan ihalelerde, istekliler tarafından verilen tekliflerin, EPDK tarafından ilan edilen mahalli bayi satış fiyatları baz alınarak tespit edilen yaklaşık maliyetten düşük olması doğaldır. Bu durumda, tekliflerin aşırı düşük olarak değerlendirilmesinde, verilen tekliflerin diğer tekliflere göre düşük olması daha uygun bir kriter olmaktadır. Ancak; aşırı düşük tekliflerin reddedilmesi için sorgulama yapılacaksa, birbirine yakın olan tüm tekliflerin sorgulama kapsamına alınması gerekir. Aksi halde; sadece en düşük teklifin sorgulamaya alınması Kanunun genel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği gibi, teklifi reddedilen isteklinin ilgili makamlar nezdinde şikâyetine de neden olacaktır.

Kanunda, belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaların dikkate alınarak aşırı düşük tekliflerin değerlendirileceği belirtilen hususlardan;

– İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

– Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

hususları akaryakıt alımında fazla bir önem ifade etmemektedir. Çünkü ihaleye giren bayiler veya dağıtıcı firmalar malı kendisi üretmeyip, petrol rafinerisinden almaktadırlar. Ayrıca, ilanlarda, yüklenici tarafından verilecek malın Tüpraş standartlarına uygun olacağına dair taahhütname verileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, akaryakıt ihalelerinde imalat sürecinin ekonomik olması ve teklif edilen malın özgünlüğü söz konusu değildir. Bu durumda, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin malın temininde kullanacağı avantajlı koşullar hususu önem kazanmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde; uygulamada ihale komisyonlarınca Kanunun öngördüğü aşırı düşük teklif tespit çalışması hiç yapılmayarak ihale doğrudan en düşük teklif sahibine bırakılmakta veya aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme çalışmaları komisyonlar tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılar hakkında yazılı açıklama istenmeden veyahut yazılı açıklama istenmiş olsa dahi, Kanunun öngördüğü, “Yapım yönteminin ekonomik olması”, “Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar” ile “Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü” hususlarında her hangi bir değerlendirme yapılmaksızın ihalelerin sonuçlandırıldığı tespit edildiği belirtilerek bu şekildeki uygulamaların önüne geçilebilmesi için aşırı düşük teklifin tespitinde ve değerlendirilmesinde esas alınacak kıstasların getirilmesine gerek görüldüğü ifade edilmiştir. Ancak, Kamu İhale Tebliğinde yer verilen ve aşırı düşük teklifin tespitinde ve değerlendirilmesinde esas alınacak bu kıstaslar yapım işleri ve personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihaleleriyle ilgilidir.

Bu nedenle, ihale komisyonu 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen, imalat sürecinin, verilen hizmetin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen işin özgünlüğü gibi hususlarda belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirme konusunda takdir hakkına sahip bulunmaktadır. Bu değerlendirmeyi yaparken; 4734 sayılı Kanununun temel ilkesi olan ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar.

İhale komisyonları, yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak tespit ettikleri teklifler konusunda aşırı düşük bedel sorgulaması yapacaklarsa, petrol ürünlerinin özelliğini de göz önünde bulundurarak, malın nakliye gideri, iskonto tutarı gibi önemli bileşenleri tespit edip teklif sahiplerinden açıklama istemeleri, gerekiyorsa bununun teyidini yapmaları yerinde olur. Ancak akaryakıt dağıtım şirketlerinin kar oranlarını ve iskonto oranlarını doğru olarak resmi makamlara bildirmelerini beklemek fazla iyimserlik olacaktır.

Kanunun 38 nci maddesinde geçen “belgelendirilme”den neyin kastedildiğinin ve özellikle petrol ürünleri alımında, ne tür belgelerin aşırı düşük teklif değerlemesinde dikkate alınacağı önem arzetmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde “belge”, “Bir gerçeğe tanıklık eden yazı, fotoğraf, resim, film vb. vesika, doküman” olarak tanımlanmış,   “belgelendirmek” ise, “Belge göstererek belirtmek” olarak tanımlanmıştır. Kamu İhale Tebliğinde bu durum açıklığa kavuşturulmalıdır.

Kaçak akaryakıt sorunuyla mücadelede en büyük araç olarak görülen “ulusal marker (işaret)” uygulamasının hayata geçmesi halinde, bu sorunların bir kısmının ortadan kalkacağı düşünülmektedir.

Petrol Piyasasında Ulusal Marker Uygulamasına İlişkin Yönetmelik[8] hükümlerine göre; ulusal marker, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta rafineri çıkışında veya gümrük girişinde, sanayide yan ürün olarak veya diğer şekillerde üretilen akaryakıta ise ticari faaliyete konu edilmeden önce ilgili lisans sahibi tüzel kişiler tarafından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca belirlenecek şart ve özellikte eklenir. Ulusal marker uygulamasına geçildiğinde Türkiye’nin rafineri ve gümrük girişlerinde akaryakıtlara, gözle görülmez, taklit edilemez, formülü gizli nitelikte ve yakıtın niteliğini bozmayacak bir kimyasal madde enjekte edilecektir. Marker, EPDK için özel olarak üretilecek ve patentli olacak, taklidi, çalınması ve amaç dışı kullanımlarına karşı üretimden, akaryakıtlara enjekte edildiği zamana kadar bütün evrelerde üst düzey güvenlik önlemleri alınacaktır. Böylece Türkiye’ye ithal edilen, rafinerilerde üretilen ve sanayi üretimi sonucu yan ürün olarak elde edilen akaryakıtın kaynağı, ülkeye hangi yollardan nasıl girdiği izlenebilecektir. Ancak EPDK’nın 01.07.2005 tarihinden itibaren ulusal marker uygulamasını başlatacağı öngörülmesine karşın, yukarıda sözü edilen Yönetmelikte değişiklik yapılarak Yönetmeliğin “Ulusal Markerin Eklenmesi” başlıklı 6 ncı maddesinin 01/01/2007 tarihini geçmemek üzere Kurul kararı ile belirlenecek tarihte yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Sonuç

Özellikle kalorifer yakıtı alımlarında ihale sırasında, istekliler tarafından ticari icaplara uymayacak şekilde yapılan yüksek oranlı indirimler, akaryakıtı sağlayan şirket açısından kaçak veya karışım yapılmış akaryakıtın verileceğine dair kuşku uyandırmaktadır. Kükürt oranı yüksek olan yakıtın kullanımı insan ve çevre sağlığına zarar vermesinin yanında, kamu zararına da yol açmaktadır. Bu konuda ihale komisyonlarına da sorumluluklar düşmektedir. Kamu İhale Kanunun 38 nci maddesi gereğince aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması bu sorumluluğun bir gereğidir. Ancak, idarelerce bu yönde bir sorgulama yapılmasına gerek görülmeyen hallerde ise Kamu İhale Kurumunca bu durum bir eksiklik olarak değerlendirilmemektedir. İhale komisyonunun indirim oranı yüksek olan tüm firmaları aşırı düşük sorgulaması yaparak ihale dışında bırakması halinde yine de, ihale üzerinde kalan firmanın teslim edeceği akaryakıtın standartlara uygun olup olmayacağının ihale aşamasında bilinmesi mümkün değildir. Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını incelemek görevinin muayene ve kabul komisyonuna ait olması nedeniyle bu konuda muayene ve kabul komisyonu üyelerine önemli görevler düşmektedir

[1] EPDK nın ilan ettiği En Büyük İşlem Hacmine Sahip İl Sekiz Dağıtıcı Firmanın 13.12.2006 tarihindeki İstanbul İli fiyat ortalamasına göre KDV dahil Fuel Oil 4 (Kalorifer Yakıtı) Fiyatı: 1,40250 YTL, Fuel Oil 6 Fiyatı: 0,88375 YTL dir.

[2] 20.12.2003 tarih ve 25332 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[3] 17.07.2004 tarih ve 25525 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[4] Raporda dağıtıcı ve bayi karlarının belirli bir yasal dayanağının olmadığı, bu güne kadar piyasada oluşan uygulamaya göre dağıtım payı olarak belirlenen tutarın %60’ı bayi payı, %40’ı da dağıtıcı payı olarak paylaşıldığı belirtilmektedir.

[5] Kamu İhale Kurulunun 25/09/2006 tarih ve 2006/UM.Z-2285sayılı kararı.

[6] www.epdk.org.tr

[7] 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[8] 12 Nisan 2006 tarihli ve 26137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.