Yerli Malı Teklif Eden İstekliler Lehine Fiyat Avantajı Sağlaması Zorunlu mu…Kik Kararı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Novaren Sağlık Hizmetleri Tıbbi Ürünler San. Ve Tic. Ltd. Şti.,

1450 Sok. Ulusoy  Plaza Kat : No : 9/26-27 Çukurambar Çankaya/ANKARA

VEKİLİ:

Av. Suat Murat ÇELİKTEN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Bahçelievler Mah. 100. Yıl Cad. 289. Sok.  10100 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/99237İhale Kayıt Numaralı “Bağlı Sağlık Tesisleri 2016 Yılı İhtiyacı 35 Kalem Hemodiyaliz Sarf Malzemesi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Balıkesir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 14.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bağlı Sağlık Tesisleri 2016 Yılı İhtiyacı 35 Kalem Hemodiyaliz Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Novaren Sağlık Hizmetleri Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 21.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.09.2015 tarih ve 74829 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/2275 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 İdari Şartname’nin 8.1’inci maddesinde “yerli malı teklif eden yerli istekliye ihalenin tamamında %1 oranında fiyat avantajı uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 63’üncü maddesinin (c) bendine açıkça aykırı olduğu, İdari Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemenin yerli malı teklif eden istekliler lehine %1 oranında uygulanacak olan fiyat avantajının %15 olarak değiştirilmesi gerektiği, ayrıca Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilan edilen orta ve ileri teknoloji sanayi ürünleri listesinde yer alan malların yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlamasının kanuni zorunluluk olduğu, bu oranın uygulanması konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmadığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.

d) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

e) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmüne,

          Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması^” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

           (2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

           (3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

           (4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

           (5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

           (6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır.

            (7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

            2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde “Tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemiz ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanması ekonomimiz açısından büyük önem taşımaktadır.

            Bu çerçevede, mevzuatımızda yerli ürün kullanımına yönelik mevcut hükümlerin uygulanmasına özen gösterilmesine ilave olarak, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarına ilişkin uygulamalarda;

            1.Teknik şartnamelerde Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması,

            2.Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması,

            3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması,

            4.İthal ürün teklif eden isteklilerin yurt dışında mal teslim edebilmelerine imkan tanınması durumunda, teslim yeri, navlun, gümrük ve vergi giderleri gibi unsurların tekliflerin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınacağına dair ihale dokümanlarında düzenlemelerin yapılması,

            5. İthal ürün teklif eden isteklilere mal tesliminden önce akreditif açılarak ön ödeme yapılmasına imkan tanınması durumunda, Türkiye’de üretilen ürünleri teklif eden isteklilere de avans ödemesi yapılmasına yönelik ihale dokümanlarında düzenleme yapılması,

hususlarının dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesini ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermelerini önemle rica ederim.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin 1.1’inci maddesinde işin adının “Bağlı Sağlık Tesisleri 2016 Yılı İhtiyacı 35 Kalem Hemodiyaliz Sarf Malzemesi Alımı” şeklinde belirtildiği, işin miktarı ve türünün de aynı Şartname ekinde,

olduğu görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde,“8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 1 (bir) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur. “düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3’üncü maddesinde “35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.

 35.4.1. Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sırasıyla;

1) İstekli tarafından sunulan malın yerli malı olmasına,

2) İhale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak istekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına, göre belirlenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde idare tarafından yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, bu durumda ihale dokümanında yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla söz konusu listede yer alan ürünlere ilişkin ise idarenin yerli isteklilere fiyat avantajı uygulamasının zorunlu olduğu ancak uygulanacak olan oranın %15’e kadar idare tarafından belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu nedenle takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin ekinde belirtilen 35 çeşit hemodiyaliz sarf malzemeden bir kısmının orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer aldığı, bahse konu ihale dokümanında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlenmesiyle, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanması zorunluluğunun karşılandığı, bununla birlikte söz konusu fiyat avantajının neden üst sınırdan belirlenmediği hususunda somut ve hukuken geçerli bir sebep gösterilmeden, %1 oranında olmak üzere asgari değerde belirlenmesinin, piyasa koşullarında yerli malı teklif eden istekliler lehine amaçlanan fiyat avantajını alımın niteliği, sektörün durumu gibi parametreler göz önünde tutulduğunda sağlayamayacağı, bu nedenle söz konusu düzenlemenin Kanun koyucunun bu maddeye ilişkin amacıyla bağdaşmadığı gibi, bu amacın gerçekleşmesini de fiilen engelleyeceği, bunun yanında idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta, fiyat avantajının, idarenin %15 oranına kadar takdir hakkı çerçevesinde %1 olarak belirlendiği gerekçesinin dışında, ayrıca yerli istekliler lehine takdir yetkisinin oranın asgari düzeyde belirlenmesine ilişkin makul bir gerekçenin sunulmadığı da dikkate alındığında, şikâyete konu düzenlemenin hukuken denetlenebilir bir geçerliliğe dayanmadığının ortaya çıktığı, bu itibarla anılan düzenlemenin kanunun amacına ve kamu yararına uygun olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin şikâyeti uygun görülmüştür.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Kararda da yer verildiği üzere yerli malı teklif eden isteklilere fiyat avantajının nasıl uygulanacağı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihale 35 kalem Hemodiyaliz sarf malzemesi alımı olup, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalede işin miktarı ve türü ve birimine ilişkin liste İdari Şartname ekinde belirtilmiştir.

İhale İlanı’nın 6’ncı maddesinde “Bu ihaleye sadece yerli istekliler katılabilecek olup yerli malı teklif eden yerli istekliye ihalenin tamamında %1 (bir) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır.”  düzenlemesine,

İdari Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 1 (bir) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3’üncü maddesinde “35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61’inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 63’üncü maddesinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61’inci maddesinde yer verilen mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde idare tarafından yaklaşık maliyete bakılmaksızın yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, bu durumda ihale ilanında ve İdari Şartname’de yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği, diğer taraftan Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, bu itibarla anılan listede yer almayan ürünlere fiyat avantajı uygulanmasının ve uygulanacak olan oranın %15’e kadar idarenin takdirinde olduğu, söz konusu listede yer alan ürünlere ilişkin ise idarenin fiyat avantajı uygulamasının zorunlu olduğu ancak uygulanacak olan oranın %15’e kadar idare tarafından belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin ekinde belirtilen 35 kalem sarf malzemesinden bir kısmının orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer aldığı, ihale dokümanında, inceleme konusu ihalenin her kaleminde geçerli, % 1 oranında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlenmesiyle birlikte, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunluluğunun karşılandığı, bunun yanında söz konusu fiyat avantajının da idarenin %15 oranına kadar takdir hakkı çerçevesinde %1 olarak belirlendiği anlaşıldığından İdari Şartname’de yerli malı teklif eden yerli istekliye % 1 oranında fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda idarece ihalede dokümanında yerli istekli lehine % 1 oranında fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin yapılan düzenleme mevzuata aykırı bulunmadığından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.