Yayınlandı: Per, Eyl 27th, 2018

Teslimin Gecikmesi Halinde İhtar Yapılmadan da Gecikme Cezası Kesilmesi Gerektiği Hakkında

ihale-1

Teslimin Gecikmesi Halinde İhtar Yapılmadan da Gecikme Cezası Kesilmesi Gerektiği Hakkında

Sayıştay Kararı

Tutanak No : 30676
Tutanak Tarihi : 03.03.2009
KONU: Mal tesliminin idari şartname ve sözleşmede öngörülen
süreler içerisinde yapılmaması halinde ihtar yapılmadan da
gecikme cezası kesilmesi gerektiği hakkında.
443 sayılı ilamın 6.maddesi ile; … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama
Hastanesi ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla 132 kalem tıbbi sarf
malzemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19. maddesine göre
açık ihale usulü ile alımında yüklenicilerin mal teslimini idari şartname
ve sözleşmede öngörülen süreler içerisinde yerine getirmedikleri halde,
gecikme cezasının tahsil edilmediği gerekçesi ile …liraya tazmin hükmü
verilmiştir.

Dilekçi ilamın bu maddesi ile ilgili olarak özetle; Ekte sunulan Açık
İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari
Şartnamenin 52 nci maddesinde ” Yüklenici sözleşmeye uygun olarak,
malı süresinde teslim etmediği işi bitirmediği takdirde, idarece 20 gün
süreli gecikme ihtarı verilecek olup geciken her takvim günü için
sözleşme bedelinin %05 (binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır ve
bu gecikme ihtarına rağmen aynı durum devam etmesi halinde ayrıca
protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve
sözleşme fesih edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
denildiğini, bu maddeye göre ihtar verilmeden cezanın uygulanmasının
söz konusu olmadığını, ihtar verildikten sonra cezai işlemlere başlanması
gerektiğini, malzeme alınma isteğinde bulunan birim ve Anabilim Dalı
Başkanlığı ve Hastane Başhekimliği tarafından malzemenin geç teslim
edildiğine ve tedavinin aksadığına dair döner sermaye işletmelerine
herhangi bir uyarı gelmediğini, bundan dolayı yüklenicilere herhangi bir
ihtarda bulunulmadığını, idari şartnamenin 52nci maddesine göre
yükleniciye ihtarda bulunulmamasından dolayı herhangi bir gecikme
cezasının verilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle yüklenicilere bir
ceza verilmediğini ve verilmesinin de mümkün olmadığını, ayrıca
tebligatların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 41 İnci maddesine göre
yapıldığını, “Madde 41- ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı
tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine
postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden
yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılır.” Tebligat yapıldıktan
sonra genelde 7 gün içinde malzemenin teslim edilmesi gerektiğini, son
zamanlarda yapılan ihalelerinde ekte sunulan İdari Şartnamenin 49.1nci
maddesi İle ekte sunulan sözleşmenin 11.5. maddesinde “sipariş
yazısının tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içinde teslimat
yapılacaktır ” şeklinde düzenlemeler konulduğunu, Yedi gün tebligat ve 7
günde teslimat (7 gün+ 7 gün = 14 gün) dikkate alındığında cezanın
dilekçede belirtilen tabloda olduğu gibi 34.134,57 YTL olması gerektiğini
belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

İdare ile her bir yüklenici arasında 06.05.2005 tarihinde imzalanan
“132 Kalem Sarf Malzemesi Alımı”na ilişkin sözleşmenin ‘Sözleşmenin

Süresi’ başlıklı 10. maddesinde; “Sözleşmenin süresi, işe başlama
tarihinden itibaren siparişe göre teslimat yapılacaktır.”
Aynı sözleşmenin 11. maddesinde:
“İşe Başlama Tarihi: 11.05.2005
Bitiş Tarihi:11.05.2006
Teslimat tek partide ya da aşağıda detayları belirtilen şekilde
olacaktır.
Teslimat programı: siparişe göre teslim edilecektir.”
Aynı Sözleşmenin ‘Gecikme Cezası’ başlıklı 17. maddesinde; “İdare
tarafından sözleşmenin 18 inci maddesinde belirtilen süre uzatımından
ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller
hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen
her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli
üzerinden %0,5 (binde beş) oranında gecikme cezası kesilecektir.
Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz.
17.2. Gecikme cezası yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek
kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden
karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
17.3. Bu gecikme ihtarının yükleniciye tebliğinden itibaren 20 günü
geçtiği takdirde İdare Sözleşmeyi feshedecektir. ” şeklinde düzenlemelere
yer verilmiştir.
Sözleşme eki idare şartnamenin ‘İşe Başlama ve Bitirme Tarihi’
başlıklı 49.maddesinde:“49.1.Siparişe göre teslimat yapılacaktır.
Sözleşmenin imzalanmasını (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin
yapılmasını) müteakip idare tarafından yüklenicinin kendisine veya
tebligat için gösterdiği adrese yapılacak işe başlama talimatının
tebliğinden itibaren mal teslim edilecek/ işe başlanacaktır.

49.2. İşin süresi 1 yıl (365) gündür
49.3. İşe Başlama Tarihi: 11.05.2005
İşin Bitiriliş Tarihi:11.05.2006 tarihinde bitirilecektir.”
Aynı şartnamenin ‘Gecikme Halinde Alınacak Cezalar’ 52.
maddesinde: “Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim
etmediği / işi bitirmediği takdirde idarece 20 gün süreli gecikme ihtarı
verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,5
(binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına
rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye
gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.
Sözleşme ve eki idari şartnamenin birlikte değerlendirilmesinde,
idarece yapılacak yazılı (sipariş yazısının tebliği) mal teslimine ilişkin
tebligata istinaden yüklenicinin malı hastane depolarına teslim edeceği,
işe başlama tarihinin 11.05.2005 olduğu ve sözleşme süresinin 365 gün
olduğu, malın sipariş yazısında belirtilen sürede teslim edilmemesi halinde bir yandan 20 gün süreli ihtar yazısı yazılacağı, bir yandan da
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,5 (binde beş)
oranında gecikme cezasının uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca, 20 gün süreli ihtar bildirimine rağmen malın teslim edilmemesi
karşısında tekrar protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın
döner sermayeye gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği
belirtilmiştir.
Yapılan incelemede, 06.05.2005 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,
ilama ekli tabloda tarih ve sayıları verilen sipariş yazılarıyla (sipariş yazısı
aynı anda yükleniciye tebliğ edilmiştir) malın hemen teslim edilmesi
talimatı verilmesine karşın fatura, muayene komisyonu raporu ile ayniyat
tesellüm makbuzuna göre sipariş edilen malzemelerin gecikmeli olarak
teslim alındığı görülmüştür. Yükleniciye hak ediş ödemeleri sırasında da
her hangi bir cezai işlemin uygulanmadığı anlaşılmıştır.
Dilekçi dilekçesinde; “Sözleşme eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen
Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 52. maddesinde “
Yüklenici sözleşmeye uygun olarak, malı süresinde teslim etmediği işi
bitirmediği taktirde, idarece 20 gün süreli gecikme ihtarı verilecek olup
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 (binde beş)
oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı
durum devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme fesih edilerek hesabı genel
hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir. Bu maddeye göre ihtar
verilmeden cezanın uygulanması söz konusu değildir. İhtar verildikten
sonra cezai işlemlere başlanması gerekmektedir. Malzeme alınma
isteğinde bulunan birim veya Anabilim Dalı Başkanlığı ve Hastane
Başhekimliği tarafından malzemenin geç teslim edildiğine ve tedavinin
aksadığına dair döner sermaye işletmemize bir uyarı gelmemiştir.
Bundan dolayı yüklenicilere herhangi bir ihtarda bulunulmamıştır. İdari
şartnamenin 52. maddesine göre yükleniciye ihtarda
bulunulmamasından dolayı herhangi bir gecikme cezasının verilmesi
mümkün değildir. Bundan dolayı yüklenicilere bir ceza verilmemiştir ve
verilmesi de mümkün değildir.”, demiş ise de;

Sözleşme eki idare şartnamenin 52. maddesinde, malın sipariş
yazısında belirtilen sürede teslim edilmemesi halinde bir yandan 20 gün
süreli ihtar yazısı yazılacağı bir yandan da gecikilen her takvim günü için
sözleşme bedelinin %0,5 (binde beş) oranında gecikme cezasının
uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Yüklenicinin elinde idarenin yazılı
olarak sipariş yazısı bulunmakta olup malzeme bu yazıda belirtilen
sürede teslim edilmediği takdirde hem gecikme cezası kesilecek hem de
sözleşmenin feshi süreci işletilecektir. İdarenin yükleniciye ihtarda
bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgidir. Ayrıca malzemeleri
tüketen birimlerden geç teslime ilişkin şikayet gelmemesinin sözleşme
hükümlerinin uygulanması ile ilgisi bulunmadığı açıktır.
Yine dilekçi tebligatların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
41.maddesine göre yapıldığını, bu madde de tebligatın postayla yapılması
halinde mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın
isteklilere tebliği sayılır denildiğini, son zamanlarda yaptıkları ihalelerde

idari şartnameye ve sözleşmelere “sipariş yazısının tebliğ tarihinden
itibaren 7 (yedi) gün içinde teslimat yapılacaktır” şeklinde düzenlemelere
yer verdiklerini, bu durumda yedi gün tebligat ve yedi gün de teslimat (7
gün+ 7 gün = 14 gün) süresi dikkate alındığında gecikme cezasının
34.134,57 YTL olması gerektiğini belirtmiş ise de; söz konusu ihalenin
şartname ve sözleşmesinde bu hükümler yar almadığı gibi mal teslimine
ilişkin sipariş yazıları da elden tebliğ edilmiş veya postayla yapılan
tebligatlar da tebliğ tarihi mektubun ilgiliye ulaştığı tarih esas alınmıştır.
Bu nedenle dilekçinin bu konudaki iddiaları da yersizdir.
Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 443 sayılı ilamın 6.
maddesiyle …liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
karar verildi.