Teknik Şartnameye İlişkin Alınan Kararlardan İdarenin Sorumlu Olduğu…Kik Kararı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Polat Mad. En. San. ve Tic. A.Ş.,

Paris Cad. Havuzlu Sok. No: 4/9 Kavaklıdere Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Bor Şeker Fabrikası Müdürlüğü,

Bor Caddesi Bahçeli Kasabasi Bor/NİĞDE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/59995İhale Kayıt Numaralı “Linyit Kömürü” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Bor Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından 18.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Linyit Kömürü” ihalesine ilişkin olarak Polat Mad. En. San. ve Tic. A.Ş.nin 11.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.08.2015 tarih ve 74049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/2250 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

            İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

            1) Teknik Şartname’nin  “Kömür özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan kömür ergime noktası sıcaklığının tespiti amaçlı yapılan numune değerlendirmesi sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif ettikleri kömürün ergime noktası sıcaklığının 1158 °C olduğu ve bu değerin Teknik Şartname’de yer alan 1200 °C asgari değerini karşılamadığı hususunun gerçeği yansıtmadığı, Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.ye bağlı Erzincan Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihale ile yine Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.ye bağlı Elbistan Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihalenin de başvuruya konu ihale ile aynı dönemde yapıldığı, anılan ihalelere ait ihale dokümanlarında benzer kömür özelliklerinin istendiği ve taraflarınca sözü edilen ihalelere aynı ocaktan alınan kömürün sunulduğu halde aynı menşeili kömür numunelerinin bir ihalede istenen şartı sağladığı halde diğer ihalede sağlamadığı, her 3 (üç) ihale için sundukları aynı menşeili kömür numunelerinin analizinin Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.nin farklı laboratuvarlarında yapıldığı ve birbirinden farklı sonuçların alındığı, bundan dolayı başvuruya konu ihalede güvenirliğin yitirildiği, Kömür Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemleri Şartnamesi’nin 5’inci maddesi ile 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelere göre, taraflarınca sunulan kömürden alınan numunelere yönelik farklı laboratuvarlarda yapılan analizlere ait sonuçların birbirinden farklı olması nedeniyle söz konusu numunelerin Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliğine veya Maden Tetkik Arama Genel Müdürlüğüne bağlı laboratuvarlarda incelenmesi gerektiği halde idarece bu işlemin yapılmadığı,

2) İdarenin cevap yazısının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan standart forma uygun düzenlenmediği, dolayısıyla yapılan tebligatın uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış ve anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin (b) bendinin dokuzuncu fıkrasında ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak tedarik edilecek malların numunelerinin idarelerce istenebileceği belirtilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmek suretiyle ihalelerde tekliflerle birlikte sunulması istenilen yeterlik belgelerinin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” bölümünde belirtilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

          Anılan Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 28’inci maddesinde “ (1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur.

          (2) Teknik şartnamede düzenlenen yükümlülüğe ilişkin, tip sözleşmede bir madde bulunmaması durumunda; tip sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde bu yükümlülük düzenlenebilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde ise “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.”…” hükmü,

          Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…

7.5.6. İhale dokümanı ekinde verilen “Teklif Edilen Kömür Özellikleri Tablosu” İsteklilerce teklif edilen kömür esas alınarak doldurulacak ve teklif ile birlikte sunulacaktır.

İdare, isteklinin teklif ettiği kömüre ait teknik özelliklerin doğruluğunun teyidi için idarece belirlenen uzmanlar ve yüklenici veya vekili ile beraber üretim ve/veya stok sahalarında yerinde inceleme yapacak ve değerlendirmeye esas numune alacaktır. İdare, istekliye üretim ve/veya stok sahalarından numune alacağı gün ve saati yazılı olarak bildirecektir. İstekli de numune alma sırasında kendisinin veya vekilinin bulunup bulunmayacağını ve bulunacak kişinin kimliğini idareye yazılı olarak en geç 3 (üç) takvim günü içerisinde bildirecektir.

İstekli, teklif ettiği kömüre ait ocaktan tabii olarak çıkarılıp hiçbir işleme tabi tutulmayan ham (tüvenan) kömürüne ayıklama, eleme, temizleme ve yıkama vb. işlemler uyguluyor ise bu işlemler sonunda üretilen kömürden numune alınacaktır. Numune alma işlemleri tutanak altına alınacaktır. İsteklinin ya da vekilinin bulunmaması veya hazır bulunmalarına rağmen numune alma işlemleri için tutulacak tutanağa imzadan imtina etmeleri halinde bu durum idare yetkilileri tarafından tutanakta belirtilecektir.

Teklif edilen kömürlerde gidilen kömür üretim ve/veya stok sahasından numune alınamadığı veya tutanak istekli ya da vekili tarafından imzalanmadığı takdirde teklif değerlendirilmeye alınmayacaktır.

Alınan numuneler idare laboratuvarında ve/veya Şeker Enstitüsü laboratuvarında analiz edilecektir.

Analiz sonuçları kesin olup, tekliflerin değerlendirilmesinde bu numuneye ait sonuçlar geçerli olacaktır…”düzenlemesi,

 
            Teknik Şartname’nin  “Kömür özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinin (e) bendinde “Kül erime noktası (Yarı Küresel Sıcaklık): Bütün kömürlerde kül erime noktası için istenen değer,  1200 °C ve daha büyük değerlerdir. İdare (her bir fabrika), kendi buhar kazanlarının teknik özelliklerine göre kül erime noktasını 1200 °C den küçük olmamak şartıyla belirleyebilecektir.

Bütün kömür cinslerinde birinci partide kül erime noktası analizi yapılacaktır. Kömürlerin sonraki partilerinde ise idare gerekli gördüğünde ve yakma güçlükleriyle karşılaşıldığında kül erime noktası analizi yapılacaktır.

Kül erime noktası analiz sonucu 1200 °C den küçük olan partiler ret edilecektir.

Kül erime noktası için fabrika tarafından 1200 °C den daha büyük bir değer belirlenmiş ise bu değer, baz değer olarak kabul edilecektir. Bu baz değerden küçük olan partiler ret edilecektir. Örneğin; fabrika, kül erime noktasını 1230 °C belirlemiş ise, 1230  °C (hariç) den küçük olan partiler ret edilecektir.

Bor Şeker Fabrikası kül ergime noktası talebi 1200°C (dahil) ve üstü olacaktır…” düzenlemesi, 

Kömür Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemleri Şartnamesi’nin “Muayene işlemleri” başlıklı 1’inci maddesinde “Teslim süresi içinde fabrikaya gelen ve tartımı yapılan her araçtaki kömürün, yüklenici tarafından idareye teslim edildiği kabul edilerek, yüklenici ile yazışmalar yapılmaksızın muayene işlemlerine başlanacaktır. Muayene işlemleri, sözleşme kapsamında fabrikaya gelen yaklaşık her 1000 tonluk partide yapılacaktır. 1000 tonluk parti tamamlanmadığı halde, gerektiğinde ara muayene (Madde
3 ) yapılabilecektir.

Fabrikaya gelen kömürlerde numune alma, hazırlama ve analiz işlemleri “Muayene ve Kabul Komisyonu” denetiminde masrafları fabrikaya ait olmak üzere “Kalite ve İşletme Kontrol” yetkilileri tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Analiz ve analiz metotları” başlıklı 5’inci maddesinde “Analizler fabrikanın kendi laboratuvarında yapılacaktır. Yapılamayan ve/veya gerek görülen analizler diğer bir Şeker Fabrikası, Şeker Enstitüsü, Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliği veya Maden Tetkik Arama Genel Müdürlüğü’nde yaptırılacaktır. İhale dokümanında belirtilen hakem laboratuvarlarda yaptırılan analizlere itiraz kabul edilmeyecektir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Muayene işlemleri ve analiz sonucuna itiraz” başlıklı 7’nci maddesinde “Numune alma, hazırlama ve analiz işlemleri sırasında yüklenici veya vekilinin bir itirazı olduğu takdirde, itirazını o işlem devam ederken bildirecek ve itiraz konusu olan işlem hemen tekrarlanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İddiaya ilişkin yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından ihalenin 3’üncü kısmına (17.000 ton 10-18mm Linyit Kömürü 5100-5500 kcal/kg) teklif sunulduğu, idarece Teknik Şartname’de belirtilen kömür özelliklerinin sağlanıp sağlanmadığına ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemeler gereği başvuru sahibi tarafından sunulan kömürden analiz yapılmak üzere numune alındığı ve bu işlemin tutanak altına alındığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin  “Kömür özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan kömür ergime noktası sıcaklığının tespiti amaçlı numune değerlendirmesinin İdari Şartname’de yer alan “Alınan numuneler idare laboratuvarında ve/veya Şeker Enstitüsü laboratuvarında analiz edilecektir.” düzenlemesine uygun şekilde Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.ye bağlı Şeker Enstitüsü tarafından yapıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan analiz sonucu düzenlenen rapor incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından teklif edilen kömürün ergime noktası sıcaklığının 1158 °C olduğu ve bu değerin Teknik Şartname’de yer alan 1200 °C asgari değerini karşılamadığı tespit edilmiştir. Söz konusu analiz raporunun Şeker Enstitüsü bünyesinde bulunan Teknolojik Araştırmalar Müdürlüğünde müdür yardımcısı olarak görev yapan Filiz Alkan ile kısım müdürleri Gülin Sezer ve Selda Altanlar tarafından imzalandığı ve ihale komisyonu tarafından söz konusu analizin kabul gördüğü tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, başvuru sahibince, yukarıda bahsi geçen analizin Kömür Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemleri Şartnamesi’nin 5’nci maddesi ile 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelere göre, Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliği’ne veya Maden Tetkik Arama Genel Müdürlüğü’ne bağlı laboratuvarlarda yapılması gerektiği halde idarece bu işlemin yapılmadığı hususu belirtilmekle birlikte, anılan Şartname’nin ilgili maddeleri incelendiğinde, söz konusu maddelerde yer alan düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleştirilecek işlemlere yönelik hazırlandığı, dolayısıyla bu düzenlemelerin tekliflerin değerlendirmesi aşamasında uygulanabilecek hususları içermediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, İdari Şartname’nin ilgili maddesinde yer alan numunelerin idare laboratuvarında ve/veya Şeker Enstitüsü laboratuvarında analiz edileceği, numunelere ilişkin yapılan analiz sonuçlarının kesin olacağı, tekliflerin değerlendirilmesinde bu sonuçların geçerli olacağı düzenlemeleri ile idarece ürünün Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiği başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

            2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

          İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya EKAP üzerinden gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekleri arasında yer alan Ek-3: Şikâyet Başvurusu Üzerine İdare Tarafından Alınacak Karar Örneği aşağıdaki gibidir.

(İhaleyi Yapan İdarenin Adı)

                                                                                                                         İhale Yetkilisi

  Adı SOYADI

  Unvanı

   İmzası”

Söz konusu iddia ile ilgili olarak idarece başvuru sahibinin şikâyetine yönelik verilen cevap yazısı üzerinde yapılan incelemede, yazının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekleri arasında 3’üncü sırada yer alan “Şikâyet Başvurusu Üzerine İdare Tarafından Alınacak Karar Örneği” standart formuna göre düzenlendiği, standart form ile aralarındaki tek farkın yazının ihale yetkilisi yerine fabrika müdürü ile şikâyet başvurusunu inceleyen raportörler tarafından imzalanmış olduğu görülmüş, ancak başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı ve dolayısıyla herhangi bir hâk kaybı yaşanmadığı hususları ele alındığında, bu farklılığın esasa etkili olacak bir durum teşkil etmediği anlaşılmış ve iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.