Yayınlandı: Pts, Eki 15th, 2018

Kamu İhale Sözleşmelerinin Değişen Koşullara Uyarlanması

Kamu İhale Kurumu-1

Kamu ihale sözleşmelerinin sözleşme sonrasında değişen koşullara uyarlanması
ÖZET

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, ihale sözleşmelerinin tabi olacağı hükümleri düzenleyen özel bir kanun olmasına rağmen, bu Kanunda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmasının mümkün olup olmadığı, mümkün ise usul ve esasları, Kanun’un 15’inci maddesinde düzenlenen özel hüküm ve şartlara bağlanmış istisnai halin dışında düzenlenmemiştir. Ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında, sonradan ortaya çıkan durumlar nedeniyle sözleşme hükümlerinin ifasının taraflardan beklenemeyecek şekilde zorlaştığı ve ağırlaştığı hallerde sözleşme hükümlerinin, emprevizyon teorisi ve işlem temelinin çökmesi teorisi gereği dürüstlük kuralı uyarınca hâkim kararı ile ortaya çıkan yeni koşullara göre uyarlanmasının mümkün olduğu işbu makalede incelenmektedir.

Anahtar Kelimeler
Kamu İhale Sözleşmeleri, Uyarlama, Uyarlama Davası, Beklenmeyen Hal, İşlem Temelinin Çökmesi

I. GİRİŞ

Kamu ihale sözleşmelerini düzenleyen 4735 sayılı Kanun’un “sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde; sözleşme bedelinin aşılmaması ve de idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşması kaydıyla, “işin yapılma veya teslim yeri” ile “işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları”nda değişiklik yapılabileceğini düzenlemiştir.
Ancak bu hallerin haricinde kalan durumlarda, yani sözleşme bedelinin aşılmasını gerektirecek mahiyette, idare ile yüklenicinin sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi hususunda anlaşamadığı hallerde ya da işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları haricinde kalan sözleşme hükümlerinin değiştirilip değiştirilemeyeceği, hangi hallerde ve hangi usul ve esaslar dâhilinde değiştirilebileceği gibi durumları düzenleyen bir hüküm 4735 sayılı Kanunda mevcut değildir.
4735 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu (BK) hükümleri uygulanır. Bu nedenle yukarıda izah edilen durumlarda sorunun çözümü için Borçlar Kanunu bağlamında Borçlar Hukukuna müracaat etmek gerekmektedir.
Bu noktada 4735 sayılı Kanun’un “ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur …” hükmünün her daim hatırda tutulması gerektiği unutulmamalıdır.
II. BORÇLAR HUKUKU AÇISINDAN SÖZLEŞMENİN, SÖZLEŞME SONRASI ORTAYA ÇIKAN YENİ KOŞULLARA UYARLANMASI[1]
Sözleşmede veya kanunda akdî ilişkinin sonradan ortaya çıkan duruma göre ayarlanmasına imkân veren veya buna engel olan bir hüküm bulunmaması halinde hâkimin sözleşmede değişiklik yapan bir karar verip veremeyeceği sorusu hukuk sistemimizde halen tartışmalıdır.

Sözleşmenin ifasını, şartların değişmemesine bağlayan (Contractus ex conventione legem accipere dinoscuntur -Tarafların üzerinde mutabık kaldığı hususlar kanun gibidir- / Conventio est lex -Anlaşma, kanundur-) fikri[2] gerçeğe uygun değilse de “ahde vefa” (pacta sunt servanda) prensibine kesin ve sıkı bağlılığın da her zaman âdil olmadığı görülmüştür. Mesela muayyen bir bedel üzerinden bir malın devamlı olarak teslimi taahhüdünün, para değerinin büyük ölçüde düşmesinden sonra yine aynı şartlarla ifasını beklemek doğru ve âdil değildir. Bu adaletsiz sonucu bertaraf etmek için çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. Bu görüşler içerisinde sorunun adalete ve hakkaniyete uygun çözümü noktasında öne çıkan görüş “işlem temelinin çökmesi” teorisinden hareketle (bugün Türk Borçlar Hukuku sisteminde çoğunlukla dayanılan esas) dürüstlük kuralı uyarınca hâkimce (mahkemece) sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasıdır.

Hâkimin, sözleşmede değişikliğe karar verebilmesi için gerekli şartlar şunlardır;
– Zaman içinde devam eden akdî ilişkide tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır.[3] Buna işlem teorisinin çökmesi de denilmektedir.
– Edimlerin dengesindeki bu değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen (savaş, ekonomik kriz, devalüasyon, doğal afetler, hükümet kararlarında önemli değişiklikler, işlemin temelini teşkil eden fiili ve hukuki saikin çökmesine sebep olacak şekilde tarafların iradesinden bağımsız beklenmeyen haller gibi) olağanüstü ve beklenmeyen sebeplerden ileri gelmelidir.
– Edimler henüz ifa edilmemiş olmalı, sürekli borç ilişkilerinde ise ifa süresinin sözleşmeye göre tamamlanmamış olması gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17/09/1997 karar tarihli ve 1997/11-640 Esas, 1997/651 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, (kamu ihale sözleşmeleri gibi) karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, edimler arasında mevcut olan denge, şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir.

Buna göre akit yapıldığı sırasında mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse, artık taraflar sözleşme ile bağlı olmamalıdır. Bu görüş doktrinde “Emprevizyon Teorisi” adıyla anılır. Edimler arasındaki dengeyi aşırı derece bozan olağanüstü haller harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki olağanüstü yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi, hukuki düzenlemeler nedeniyle ifanın konusuz kalması gibi hallerde sözleşmeye bağlılık ile sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hâsıl olur ve artık sözleşmeye sıkı sıkı bağlı kalma adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Bu adaletsiz sonuçları bertaraf etmek için, bugün İsviçre-Türk Hukuku’nda çoğunlukla dayanılan esas, dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin, olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçleştirmesi ve belki de imkânsız hale gelmesi durumunda “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. Bu gibi hallerde emprevizyon veya Clausula Rebus Sic Stantibus (beklenmeyen hal nedeni ile sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması) kuramı çerçevesinde kurulmuş olan bir sözleşmede değişikliklerin yapılması için hâkimin sözleşmeye müdahalesi istenebilecektir. Hâkim bu gibi hallerde ya sözleşmeyi ortadan kaldıracak ya da sözleşme koşullarının olağanüstü olgulara uyarlanmasına ve böylece sözleşmede bozulmuş olan dengenin yeniden kurulmasına imkân sağlayacaktır. Öğreti ve uygulamada tarafların yaptığı sözleşmede, önceden açık veya kapalı olarak koşulların olağanüstü ölçüde değişmesi işlem temelinin kısmen veya tamamen çökmesi halinde, adalet, doğruluk ve dürüstlük kurallarına dayanarak “Akdî Uyarlama” benimsenmiştir.

Her istemle sözleşmeyi değişen hal ve koşullara uydurmak olanağı yoktur. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan “irade özgürlüğü”, “sözleşme serbestîsi” ve “sözleşmeye bağlılık” ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye elatma (müdahale) kurumu istisnai, ikinci derecede (tali) yardımcı niteliktedir.

Sözleşme kurulduktan sonra onun ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Yine değişen hal ve şartlar nedeni ile tarafların yüklendikleri edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulmuş olması baş koşuldur.

Ayrıca uyarlama isteyen tarafın olağanüstü hal ve koşulların çıkmasına kendi kusuru ile neden vermemelidir. Değişen hal ve koşullar yanlarca önceden öngörülebilir, beklenebilir, olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı ya da olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir. Diğer bir ifadeyle, sözleşmenin taraflarından birine yükletilmesi gereken tehlike (riziko) sınırı nesnel (objektif) olarak aşılmış olması gerekir.

Uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp tarafların sağladığı hak ve yararlar, değerlendirilmeli, ekonomik değişikliklerin (Enflasyon, Devalüasyon) etkileri, somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve sübjektif hal ve koşullar kıymetlendirilmeli, uyarlama yapılması kanısına kavuşulursa, sözleşmedeki intibak boşluğu hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi Türk Medeni Kanunu’nun (T.M.K.) 1’inci maddesindeki yetki kullanılarak doğrudan kendisinin yaratıp takdir ettiği bir kuralla hâkim tarafından doldurulmalıdır.

Sonuç olarak ekonomik koşullarda, aşırı enflasyon, para değerinin büyük ölçüde düşmesi, hükümet kararlarındaki değişiklikler, sözleşmenin işlem temelini bozucu mahiyette yasal düzenlemeler vb. nedenlerle meydana gelen olağanüstü değişiklik ve dolayısıyla güçlükler, edimin olduğu gibi yerine getirilmesini borçludan beklenemez duruma getirmişse, doğruluk ve dürüstlük kuralları göz önünde tutularak “işlem temelinin çökmesi ya da sarsılması ilkesi” uyarınca sözleşme yeni durumlara uyarlanır.

III. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN, SÖZLEŞME SONRASI ORTAYA ÇIKAN YENİ KOŞULLARA UYARLANMASI

İhale sürecinin sonunda kamu ihalesinin sözleşmeye bağlanması, sözleşmenin imzalanmasını müteakip kurulan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmeleri olduğundan ve de 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi gereği kamu ihale sözleşmelerinin tarafları olan gerçek veya tüzel özel hukuk kişileri ve kamu tüzel kişileri ile kamu idareleri, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduklarından Kanun’un 36’ncı maddesinden hareketle, yukarıda izah edilen görüşlerin kamu ihale sözleşmelerinde de tatbikinin gerekeceği açıktır.

Dolayısıyla 4735 sayılı Kanun’un “sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde düzenlenen, sözleşme bedelinin aşılmaması ve de idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşması kaydıyla, işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarında yapılabilecek değişikliklerin haricinde kalan, ihale ve de sözleşmenin imza sürecinde taraflarca öngörülemeyen, beklenmeyen hallerin vuku bulması halinde yukarıda izah edilen hususların, kamu ihale sözleşmeleri için de geçerli olacağı düşünülmelidir.

Kamu ihale sözleşmeleri her iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olduklarından Borçlar Hukuku alanındaki “borçlu” kavramının hem idareyi hem de yükleniciyi kapsadığını hatırda tutmakta fayda vardır.

Burada kamu ihale sözleşmeleri açısından “beklenmeyen hal” ve bununla bağlantılı olarak “işlem temelinin çökmesi” kavramlarının açıklığa kavuşturulmasında fayda vardır.

III.1. BEKLENMEYEN HAL KAVRAMI VE NETİCELERİ

Kamu ihale sözleşmeleri gibi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin yapıldığı zamanın sözleşme şartları ile ifa devrelerindeki şartlar arasında bazen çok önemli derecelerde değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler genel olarak taraflar özelde de yüklenici için önceden tahmin edilemeyen ve beklenmeyen bir hal teşkil edebilir. İşte sözleşmenin esasını ve ifasını etkileyecek, sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiklik meydana getirilmediği müddetçe tarafları iktisaden yıkıma ya da çok büyük zarara sevk edecek mahiyette gerçekleşen durumlar beklenmeyen hal olarak kabul edilmelidir.

Buradaki “beklenmeyen hal” mutlaka mücbir sebeplere hasredilemez. Bu nedenle tarafların öngörebilecekleri fakat gerçekleşmeyeceğini kabul ettikleri hallerin ortaya çıkması da beklenmeyen hal kavramı içerisinde mütalaa edilmelidir. Önceden tahmin edilip edilememe sorunu sübjektif bir ölçüye yani aynı iş çevresindeki normal kişilerin ortalama görüşlerine göre çözümlenmelidir. Önceden tahmin edilememe ve olağanüstü olma, birbirlerine bağlı kavramlardır; bir olay ne kadar olağanüstülük niteliğini taşıyorsa öngörülmesi de o kadar güç olur. Hatta öngörülememe, olayın olağanüstü olma niteliğinin bir unsuru sayılabilir. Öngörülememenin mutlaka olayın kendisine ait olması gerekmez, olayın etkilerinin olağanüstü dönemde olacağının önceden kestirilememesi de yeterlidir.
Beklenmeyen halin varlığı için şu hususların bulunması gerekir;[4]
– Bir olayın beklenmeyen hal sayılması için genel nitelikte olması lazımdır, yani bireysel olmayı aşan mahiyette, ülkenin tamamının ya da bir yörenin bütün bireylerini kapsayan genel nitelikte bir olay olmalıdır. Beklenmeyen halin sözleşmenin her iki tarafını da etkilemesi gerekli değildir.
– Bu olağanüstü durumun ortaya çıkmasına taraflar yabancı kalmış olmalıdır. İfa yükümlüsü yüklenicinin elinde ticari imkânlardan yararlanarak piyasa fiyatını yükseltmesi, yapım işlerinde yüklenicinin zorlukların doğmaya başladığı mevsimde inşaata başlaması olağanüstü hal olarak değerlendirilemez.
– Olay sürekli olmalıdır. Özellikle birkaç yıl gibi uzun bir süre içinde ifa edilecek sözleşmelerde birkaç aylık bir zorluk hesaba katılmamalıdır.
– Ortaya çıkan beklenmeyen hal, ifanın tespit edilen bedelle tamamlanmasına engel olmalı veya bunu aşırı derecede güçleştirmiş bulunmalıdır. Burada ölçüt, olayın işin tespit edilen bedelle yapılmasına engel olup olmayacağı hususudur.

Borçlunun buna rağmen borcunu ifa etmesi belki mümkün olabilir; fakat onu, değişen bu ağır şartlara rağmen ifaya zorlamak, adeta iktisaden yıkımını istemek olur. Bu adalet ve hakkaniyete aykırıdır. İşte tam da bu noktada karşımıza çözümlenmesi gereken iki sorun ortaya çıkar ki, bunlar da şunlardır;

Birincisi, beklenmeyen halin sözleşmenin esasını ve ifasını etkileyecek mahiyette olmasına rağmen bu halin taraflardan herhangi birinin iktisaden yıkımına veya zararına sebebiyet vermeyecek mahiyette olması, sözleşmenin ifası noktasında taraflara bir maliyet artışı getirmediği durumlardır ki bu durumda beklenmeyen hal nedeni ile sözleşme hükümlerinin değiştirilmesini istemeye imkân yoktur.

İkincisi ise sözleşmenin yapıldığı tarih ile ifa zamanı arasında ki devrede, hal ve şartlarda hâsıl olan değişiklikler sözleşmelere ne oranda etkili olmalıdır? Genel prensip olarak “ahde vefa (pacta sunt servanda)” mı, yoksa hâkime, değişen duruma göre şartları değiştirme veya sözleşmeyi feshetme yetkisini tanıyan “(clausula rebus sic stantibus) emprevizyon teorisi/beklenmeyen hal nedeni ile hükümlerin yeni koşullara uyarlanması” mi kabul edilmelidir? Ahde vefa ilkesinin katıksız uygulanmasında borçlu borcundan ancak, mücbir sebeplerin veya olağanüstü hallerin sonucu olarak ifanın mutlak surette imkânsızlaştığı zaman kurtulabilir; ifayı son derece güç ve masraflı hale sokan haller ise, ifayı imkânsız hale getiren birer mücbir sebep sayılmaz. Buradaki hukuk mantığına göre sözleşme yapmak bir bakıma istikbali görmektir. Borçlu, sözleşmeyi yaparken gerekli emniyet ve ihtiyat tedbirlerini almamış ise, bunun sonuçlarına kendisi katlanmalıdır; aksi bir hal tarzı ifa alacaklısına karşı haksızlık, sözleşme kavramına ve hedefine, sosyal ve ticari güvene aykırılık teşkil eder. Bu itibarla genel kural “ahde vefa (pacta sunt servanda)” prensibi olmalıdır.

Bu genel kurala rağmen sözleşme yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse artık taraflar sözleşme ile bağlı olmamalıdırlar. “Clausula rebus sic stantibus ” (beklenilmeyen hal şartı) ilkesine göre, sözleşmenin imzalanmasından sonra hal ve şartlarda önceden beklenilmeyen ve tahmin edilemeyen nedenler sonucu değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler sonucu borcun ifası imkânsızlaşmaz fakat ifası borçlu için yıkıcı sonuçlar doğuracak bir hal alırsa işte bu teoriye göre o zaman hâkimden sözleşmenin tadili veya iptali istenebilmelidir. Türk Borçlar Hukuku sisteminin kabul ettiği görüş de bu görüş olup kamu ihale sözleşmeleri açısından da bu görüşün ilke olarak kabul edilmesi gereklidir.

Ancak yüklenicinin teklifin verirken basiretli bir tüccar gibi davranıp, sözleşmenin ifası sırasında karşısına çıkması muhtemel, başta şartlar altında beklenmeyen hal kapsamında mütalaa edilebilecek durumları dikkate almaksızın teklif vermesi veya ifayı kendisi açısından son derece güç ve masraflı hale sokan bir teklif vermesi ve bu suretle ihale üzerinde kalarak sözleşme imzalaması halinde beklenmeyen halin varlığı nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasına imkân yoktur.

Aynı şekilde idarece, ihtiyacın kalemlerinin ve yaklaşık maliyetin tespiti noktasında gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin veya ödenek miktarı dikkate alınmaksızın ödeneğin çok üzerinde ihtiyaç belirlenerek alım yapılması suretiyle ifayı kendisi için son derece güç ve masraflı hale sokması halinde de beklenmeyen halin varlığı nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasına imkân yoktur.

III.2. İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ KAVRAMI VE NETİCELERİ
İşlem temelinin çökmesi görüşü “clausula rebus sic stantibus” ilkesinin, özellikle Alman hukukunda, örtülü şart olmaktan çıkarılıp objektif temellere dayandırılması neticesinde ortaya çıkmıştır. Sözleşmenin işlem temeli, belirli olguların varlığına veya gelecekte gerçekleşeceğine ilişkin olup, sözleşmenin kuruluşunu etkilemiş ortak tasavvurlardan oluşur.
İşlem temelinin çökmesi, önceden kestirilemeyecek gelişmeler yüzünden sözleşmenin temelini oluşturan olguların esaslı biçimde değişmesi anlamına gelir. Dövizle ödenmesi gereken mal bedelinin döviz kurlarındaki fiyat hareketleri nedeniyle aşırı boyutlara fırlaması gibi.
Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir husus da Borçlar Kanunu’nun 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (4)’üncü bendinde düzenlenen “temel hatası” kavramı ile işlem temeli kavramı arasındaki farktır. Temel hatasına ilişkin B.K. m.24/ b.4 hükmü ile işlem temelinin çökmesine ilişkin kuralların uygulama alanlarını belirleyen faktör zaman faktörüdür. Yanlış tasavvur konusu olaylar işlemin yapıldığı sırada gerçekleşmiş bulunuyorsa, uygulanacak hüküm B.K. m.24/ b.4 hükmüdür. İşlemin yapılmasından sonra ortaya çıkan beklenmedik olaylar, bir görüşe göre tümü ile diğer bir görüşe göre ise, tarafların (gerçekleşeceğine kesin gözü ile baktıkları) somut tasavvurlarının dışında kaldıkları ölçüde, işlem temelinin çökmesi esasına göre ele alınacaktır. Aradaki tek fark, söz konusu olayların ne zaman gerçekleştiği ile ilgilidir, yoksa olayların niteliği bakımından bir fark yaratılması söz konusu olmayacaktır.
Borçlar Kanunu’nda işlem temelinin çökmesi halinde sözleşmenin değiştirilebilmesi konusunda pek az kurala rastlanır. Bunlar;
1.- Borçlunun sonradan acze düşmesi (B.K. m. 82, m. 310) ; Bu husus 4735 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesinde münhasıran düzenlenmiştir. Buna göre, “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”. Ancak, yüklenici mali acz içinde olması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini idareye yazılı olarak bildirmemişse veya mali acz içinde olmasına rağmen bu yola başvurmayıp da sözleşmenin ifasına devam ediyor ise bu durumda B.K. 82’nci maddesi gereği sözleşmenin feshinin hâkimden talep edilmesi mümkündür.

2.- Beklenmedik gelişmeler yüzünden, müteahhidin taahhüdünü gerçekleştirmesinin aşırı ölçüde güçleşmesi (B.K. m. 365/II) ; Götürü bedel yapım işlerinde B.K.’nın 365’inci maddesinin ikinci fıkrasının tatbiki mümkündür. Bu hususa aşağıda değinilmiştir.

3.- Sürekli sözleşme ilişkilerinde ilişkiyi katlanılamaz duruma getiren haklı nedenlerin ortaya çıkması (B.K. m. 264) ; Taşınmaz kiralanması suretiyle hizmet alımlarında, kira ilişkisinin devamını çekilmez hale getirdiği iyi niyet kurallarına göre kabul edilebilecek önemli sebeplerin ortaya çıkması halinde bunu ileri süren taraf, hâkime başvurarak sözleşmenin feshini talep edebilecektir.

4.- Alacaklı temerrüdünde veya alacaklının yol açtığı ifa imkânsızlığında alacaklının karşı edimi düşürme (mahsup) olanağı. (B.K. m. 252) ; Taşınmaz kiralanması suretiyle hizmet alımlarında, beklenmeyen hal sebebiyle kiralanan yerin kullanılmaz hale gelip sözleşmenin ifasının mümkün olmadığı durumlarda idarenin hâkime başvurarak sözleşmenin feshini talep etme hakkı mevcuttur.

Kanunda yer alan bu düzenlemelerin haricinde, T.M.K.’nun 1, 2, ve 4’üncü maddelerinden hareketle, iki tarafa karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler olan kamu ihale sözleşmelerinde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler ve beklenmeyen haller yüzünden alt üst olması, borcun ifasının karşı tarafın iktisaden mahvına sebep olacak şekilde ya da pek güç ve masraflı ifa edilebilir mahiyette güçleşmesi durumunda “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir.

III.3. UYARLAMA
Sözleşmenin kurulmasından sonra öngörülmesi mümkün olmayan yeni ağır koşullara rağmen, borçludan (yükleniciden) borcunu (sözleşme konusu edimini) aynen ifa etmesini beklemenin karşılıklı menfaatler dengesine aykırı olur ve dürüstlük kurallarıyla bağdaştırılamadığı durumlarda, T.M.K. ‘nın 2’nci maddesinde yer alan doğruluk ve güven kuralından hareketle sözleşmenin yeni kurallara uyarlanmasına karar verilebilir. Burada önemle bir kez daha vurgulamak gerekir ki, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması, ancak istisnaî hallerde mümkün olup, bu konuda genel kural olan ahde vefa ilkesinden ayrılmayı gerektiren çok önemli ve haklı sebeplerin bulunması zorunludur.
III.3.1. Uyarlamanın B.K.’da Özel Olarak Öngörüldüğü Haller
Bu hallerden kamu ihale sözleşmelerini ilgilendiren tek hâl, istisna (eser/yapım) sözleşmelerinde vardır. İstisna sözleşmesi kurulduktan sonra, koşullar ne kadar olumsuz değişir ya da ağırlaşırsa ağırlaşsın, yüklenici, eseri kararlaştırılan ücrete yapmak zorundadır. Ancak ücretin götürü olarak (anahtar teslimi ya da sabit olarak) kararlaştırıldığı hallerde, önceden tahmini mümkün olmayan ya da tahmin olunup da taraflarca nazara alınmayan sebepler dolayısıyla işi aynı ücrete yapmak mümkün olmazsa, yüklenici ücretin artırılmasını ya da sözleşmenin feshini isteyebilir. Burada, götürü ücretinin öngörüldüğü istisna sözleşmesinde, değişen koşullar nedeniyle sözleşmenin feshi ya da yeni koşullara uyarlanması söz konusudur.
Götürü bedel yapım işlerinde B.K.’nın 365’inci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, “…fakat evvelce tahmin olunamıyan ve tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmıyan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkâl ederse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyle ya takarrur eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler…”. Bunun için yukarıda sayılan beklenmeyen hallerin ortaya çıkması yükleniciye isnat edilmemelidir. Hatta yüklenicinin aldığı karar ve tedbirleri onun kusurlu sayılmasını sonuçlandıracak bir değerlendirmeyi gerektirmese de işi güçleştiren haller bu karar ve tedbirlerden doğmuşsa yüklenici B.K. m. 365/II hükmünden yararlanamayacaktır. Yüklenici bu yola başvurmuş ise artık sözleşmenin feshi yoluna gidememesi gerekir. Zira burada yüklenici açısından bir seçimlik hak söz konusudur. Beklenmeyen hal nedeniyle işin üzerinde anlaşılan sözleşme bedeli üzerinden bitirilmesinin mümkün olmadığı hallerde yüklenici ya B.K. m. 367 hükmü gereği, yaklaşık keşif bedelinin (gider tahmininin) aşılması sebebiyle sözleşmeden dönme hakkını kullanacaktır ya da B.K. m. 365/II gereği hâkime başvurarak sözleşmede kararlaştırılan ücret miktarının artırılmasını talep edecektir.
III.3.2. KazaÎ (YARGISAL) Uyarlama ve Koşulları
Akdî ve kanunî kuralların bulunmaması halinde hâkimin önündeki somut olay için bizzat koyduğu kurallarla sözleşmenin uyarlanmasına, hâkim tarafından yapılan uyarlama ya da kazaî uyarlama denilmektedir. Aslında, gerçek uyarlama da bizzat hâkimin yaptığı bu uyarlamadır. Hâkimin, düzenleyici hukuk kurallarıyla yaptığı uyarlama, teknik anlamda bir uyarlama olmayıp, sadece hâkim tarafından uyarlama boşluklarının doldurulmasıdır.
Sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep hakkını doğuracak çok önemli ve haklı sebepler, ancak aşağıdaki koşullar mevcut ise, söz konusu olabilir;
– Sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulmuş olması,
– Sözleşme dengesinin bozulmasının, sözleşmenin yapılması sırasında taraflarca öngörülemeyen olağanüstü ve objektif nedenlerden kaynaklanması,
– Değişen şartların ortaya çıkmasında uyarlama isteyen taraf kusurlu olmaması,
– Tarafların edimini yerine getirmemiş olması.
Bu davalarda hâkimin göz önünde tutacağı temel esaslar genel hatları ile şunlar olabilir; Sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır, uyarlama daima yardımcı çözüm olarak düşünülmelidir. Karar verilirken sözleşmeye yönelik ve bağlantılı değerlendirmeler yapılmalı, özellikle tarafların farazi iradeleri yani taraflar sözleşmede açık kalmış hukuki meseleyi sözleşmenin in’ikadı sırasında düzenlemiş olsalardı doğru ve menkul düşünen taraflar olarak neyi kararlaştırabileceklerinin tespitine önem verilmelidir. Kamu ihale sözleşmeleri konusunda, ihale dokümanı sözleşmenin mütemmim cüz’ü kabul edildiğinden, sözleşmenin yorumunda ihale dokümanın da öncelikle dikkate alınması gerektiği, bunun yanında ihale işlem dosyasında mevcut yaklaşık maliyet çalışmaları ile ihtiyaç listesi ve ihtiyaç listesinin belirlenmesinde izlenen usul ve esaslara dair dokümanın da incelemeye esas tutulması gerekmektedir.
Sözleşmenin kurulmasından sonra değişen durumda, sözleşmenin şartlarına göre borcun ifasının dürüstlük kuralına aykırı düştüğü takdirde yüklenici ya da idare sözleşmenin ya yeni şartlara göre ayarlanmasını veya feshini isteyebilir. Hâkim de durumun özelliğini göz önüne tutarak sözleşmenin ya yeni şartlara göre ayarlanmasına veya sözleşmenin feshine karar verebilir. Bu ayarlama gerek tarafların edimlerimde indirim yapılması, gerekse karşı edimin yükseltilmesi şeklinde yapılabilir. Hatta gerekiyorsa ve yeterliyse ifa yerinin değiştirilmesi veya başka bir suretle de ayarlama yapılabilir. Ayarlama imkânları değerlendirilmeden fesih yoluna başvurulmaması gereklidir.
IV. SONUÇ
4735 sayılı Kanun’un “sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde düzenlenen, sözleşme bedelinin aşılmaması ve de idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşması kaydıyla, işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarında yapılabilecek değişikliklerin haricinde kalan ihale ve de sözleşmenin imza sürecinde taraflarca öngörülemeyen, beklenmeyen hallerin vuku bulması halinde, söz konusu beklenmeyen haller “işlem temelinin çökmesi” olarak kabul edilebilecek olduğu durumlarda, sözleşme hükümlerinin aynen ifasının tarafları son derece güç ve masraflı hale sokması ve tarafların iktisaden mahvına sebep olacak mahiyette olması halinde tarafların mahkemeye başvurarak sözleşme hükümlerinin değişen iktisadî, malî ve hukuki koşullara göre uyarlanmasını talep etmek hakları mevcuttur.

Yorum Yazın

XHTML: HTML Etiketi Kullanabilirsiniz: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>