Yayınlandı: Sal, Nis 4th, 2017

Kamu İhale Kurumunun İptal Kararının Sözleşmeye Etkisi

Kamu İhale Kurumunun İptal Kararının Sözleşmeye Etkisi

3.1. Tasfiye;
İhale süreci sonucunda alınan ihale komisyon kararı ile komisyon kararının onaylayan onama kararı ve de kesinleşen ihale kararı birer idari işlem teşkil ettiklerinden
İdareye yapılan şikayet sonucu verilen red kararı veya on gün içinde gerekçeli bir karar almaması üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusu yapılması neticesi Kurumca, 4734 sayılı Kanundaki usul ve esaslara aykırı olduğu tespit edilen ihalenin Kurumca iptal edilmesi, sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin de iptali sonucunu doğuracağından İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin de tasfiyesi gerekecektir.
Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.2nci maddesinde, “…4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde belirtilen hallerde ve sürede Kuruma yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine yapılan inceleme sonucunda; anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihale işlemleri Kurul tarafından iptal edilen ihalelerde, iptal kararı öncesi imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir…” denilmiştir.
Görüldüğü üzere, şikayet hakkı bulunan ilgililerce, İdareye yapılan şikayet başvurusu neticesi şikayetin reddine karar verilmesi veya başvuru tarihinden itibaren on gün içerisinde gerekçeli bir karar verilmemesi halinde 4734 sayılı Kanunun 55nci maddesinde belirtilen hallerde ve sürede Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kurumca, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde, ihalenin iptaline karar verilecektir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 16ncı maddesi hükmüne göre, İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.
Kurumca verilen iptal kararı, İdare tarafından verilen ve bir idari işlem (idari karar) teşkil eden ihale kararını da hukuken ortadan kaldıracağından, ihale kararı yok hükmünde olacak ve bu durumda bu ihale kararına istinaden İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşme de hukuki dayanaktan yoksun, mesnetsiz hale gelecektir. Yani taraflar arasındaki sözleşme, sözleşmenin hukuki temelden yoksun kalması nedeniyle geçerliliğini yitirerek yoklukla malul olacaktır. Bu halde tarafları bu sözleşme ile bağlı tutmak mümkün değildir.
Bu durumda sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir. Gerek 4734 ve gerekse 4735 sayılı Kanunda sözleşmenin tasfiyesi konusunda ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, bu konuda 4735 sayılı Kanununun 36ncı maddesinde Borçlar Kanununa atıfta bulunulmuştur. Nitekim 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda bahsi geçen “genel hükümler” ibaresinden kasıt, Borçlar Kanunu hükümleridir.
Kurumun iptal kararı üzerine, 4734 sayılı Kanunun 56ncı maddesi hükmüne göre, karar tarihini izleyen beş işgünü içinde taraflara tebliğe çıkartılır. Kurum kararının İdareye tebliğ tarihi itibariyle sözleşmenin tasfiye işlemlerinin başlatılması gerekmektedir.
Bu amaçla Kurumun iptal kararının yükleniciye tebliğine bakılmaksızın, İdarece kurum kararı yükleniciye tebliğ edilmelidir.
İdarece, Muayene ve Kabul Komisyonu teşkil edilmek suretiyle, Kurum iptal kararının İdareye tebliği tarihi itibariyle yüklenici tarafından ifa edilen edimler tespit edilmelidir. Yine ifa edilen edimlere tekabül eden hak edişler tespit edilmeli, varsa yükleniciye verilen avanslar veya kesilen cezalar hak edişten tenzil edilmelidir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40ncı maddesi hükmündeki düzenlemeye göre, tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Yine tasfiye edilmiş işin, kendi teminat süresi içinde veya daha sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, yapılacak tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir. Sözleşmenin tasfiyesi halinde yüklenicinin tesis, araç ve makineleri idarece satın alınmak istendiği takdirde yüklenicinin buna razı olması şartı aranır. Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır. Sözleşmenin tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40ıncı maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.
Bu düzenlemeye benzer şekilde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54ncü maddesindeki düzenlemeye göre, Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Sekizinci Bölüm hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 51nci maddede yer alan esaslara göre yapılır. Tasfiye edilmiş işin, ön kabul tarihinden sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yine idarenin yapacağı tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir. Tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshi hali için durum tespit tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir.

Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işler yapılır. Tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişi idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 50 inci maddedeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde idare, hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.
3.2. İhale Görevlilerinin Sorumluluğu;
Kamu İhale Kurumunun ihalenin iptaline karar vermesi neticesi yüklenici ile İdare arasında akdedilen sözleşmenin tasfiyesi nedeniyle İdare bir zarara uğramış ise, bu durumda hukuka ve yasaya aykırı işlem tesis etmek suretiyle ihalenin iptaline ve dolayısıyla sözleşmenin tasfiyesine, kasden veya ağır ihmali sebebiyle sebebiyet veren ihale görevlilerine rücu imkanı mevcuttur.

Sonuç;

İtirazen şikayet başvurusu neticesi, ihalenin Kamu İhale Kurulu kararı ile iptal edilmesi, hukuki mahiyeti bir idari işlem (idari karar) olan ihale kararını da hukuken ortadan kaldıracaktır. Bu durumda, ihale kararı yok hükmünde olacak ve bu ihale kararına istinaden İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşme de hukuki dayanaktan yoksun, mesnetsiz hale gelecektir. Taraflar arasındaki sözleşme, sözleşmenin hukuki temelden yoksun kalması nedeniyle geçerliliğini yitirerek yoklukla malul olacaktır. Bu halde tarafları bu sözleşme ile bağlı tutmak mümkün olmayacağından sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir. Tasfiyeye ilişkin ayrıntılı düzenlemeler, yapım işlerine ilişkin ihaleler için Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40ncı maddesinde, hizmet alımlarına ilişkin ihaleler için Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54ncü maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Diğer mal ve hizmet alım ihaleleri açısından ise genel hükümlere göre tasfiye işlemine geçilmeli; İdarece, Muayene ve Kabul Komisyonu teşkil edilmek suretiyle, Kurum iptal kararının İdareye tebliği tarihi itibariyle yüklenici tarafından ifa edilen edimler ve yine o tarih itibariyle ifa edilen edimlere mukabil hak edişler tespit edilmeli, yine varsa yükleniciye verilen avanslar veya kesilen cezalar hak edişten tenzil edilmelidir. kesin teminatı ve varsa ek teminatları iade edilmelidir. İdare, ihalenin iptali ve bu nedenle sözleşmenin tasfiyesi nedeniyle bir zarara uğramış ise kasden veya ağır ihmali nedeniyle ihalenin iptaline sebebiyet veren ihale görevlisine rücu hakkının varlığı tartışmasızdır.

Yorum Yazın

XHTML: HTML Etiketi Kullanabilirsiniz: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>