İlk İhale Komisyonu Kararının Dayandığı Kura İşlemi Mevcutken Yeni Bir Kura Çekimi İhale Mevzuatına Uygun mu?

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/016
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 03.03.2016
Karar No : 2016/UH.I-714
BAŞVURU SAHİBİ:
Gökoğlu Mühendislik Taahhüt ve Dış Tic. Ltd. Şti.,
Yenişehir Mah. Mustafa Akyol Sokak K: 8/182 Pendik/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aydın Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı,
Güzelhisar Mah. İstiklal Cad. No: 4 09100 Efeler/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/158460 İhale Kayıt Numaralı “Yaşlı Sosyal Yaşam Merkezleri, Evde Hasta Ziyaretleri ile Hayvanat Bahçesi ve Barınakların Temizlik ve Bakımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Aydın Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 21.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yaşlı Sosyal Yaşam Merkezleri, Evde Hasta Ziyaretleri ile Hayvanat Bahçesi ve Barınakların Temizlik ve Bakımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Gökoğlu Mühendislik Taahhüt ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 29.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.02.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2016 tarih ve 9317 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/443 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi gereğince yapılan puanlama sonucu diğer 4 istekli ile birlikte 23.12.2015 tarihli tebliğ ile kuraya davet edildikleri, 24.12.2015 tarihindeki kura sonucu ihale konusu ihalenin üzerlerinde kaldığı ve 30.12.2015 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile bu kararın tebliğ edildiği, daha sonra idareye yapılan şikayet başvuruları neticesinde 2 isteklinin daha en yüksek puanı alarak kuraya katılmaya hak kazandığı hususunun bildirildiği, taraflarınca bu isteklilerin en yüksek puanı alarak kuraya davet edilmesinde bir hata olabileceği yönünde idarenin uyarıldığı ve daha önce yapılan kuranın geçerli sayılmasının talep edildiği, bunun üzerine idarece yeniden yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu iki firmanın yeterli puanı alamadıkları için kuraya katılamayacaklarının bildirildiği, ancak 24.12.2015 tarihinde kuraya katılmış isteklilere yeniden kuraya davet tebliği yapıldığı, gerçekleştirilen kura sonucunda ihalenin başka bir istekli üzerinde bırakıldığı, idarece bahse konu 2 istekli hakkında yapılan değerlendirme hatasının esasa etkili olmadığı dikkate alındığında ilk ihale kararını etkileyen bir unsur bulunmadığından dolayı yeniden kura yapılmaması ve 30.12.2015 tarihinde taraflarına bildirilen komisyon kararına itibar edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinde; “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,
c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan,
verilir.
(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.
(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.
… ” hükmü bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihalede, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.
…
35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

…” düzenlemesi yapılmıştır.
İhaleye katılan 17 istekliden 14’ü tarafından 4.305.895,94 TL fiyat teklif edildiği görülmüştür. İtirazen şikayete konu edilen hususun çözümlenebilmesini teminen vakaların herhangi bir duraksama olmaksızın anlaşılabilmesi için ihale sonrasında idarece yapılan işlemler aşağıda maddeler halinde belirtilmiştir.
– İhale komisyonunca yapılan ilk oturumda 1 isteklinin, ikinci oturumda ise 5 isteklinin teklifinin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı,
– Teklifi geçerli kabul edilen ve en düşük fiyatı teklif etmiş olan 8 istekli arasından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin belirlenmesini teminen, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi uyarınca puanlama yapıldığı, puanlama sonucunda en yüksek puanı alan 5 isteklinin bulunduğu tespitinin yapıldığı, bahse konu isteklilerin anılan Yönetmelik maddesinin üçüncü fıkrasına istinaden, 23.12.2015 tarihli tebligatla kura için davet edildiği,
– 24.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen kura sonucunda alınan aynı tarihli 1 no’lu İhale Komisyon Kararı ihale konusu işin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı ve bu hususun 30.12.2015 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile taraflara tebliğ edildiği,
– Kesinleşen ihale kararının bildirimi sorasında, tekliflerinin ihale dokümanında istenen ciro ve iş deneyimi kriterini sağlamaması nedeniyle değerlendirme dışı kaldığını öğrenen 2 istekli tarafından idareye yapılan şikayet başvuruları neticesinde idarece bahse konu isteklilerin tekliflerinin geçerli kabul edilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve bu hususun 11.01.2016 tarihinde ilgililere bildirildiği,
– Bunun üzerine idarece yeniden puanlama yapılarak bahse konu 2 isteklinin de en yüksek puanı aldığı tespitiyle, 18.01.2016 tarihli bildirimle toplam 7 isteklinin 20.01.2016 tarihinde gerçekleştirilecek kuraya davet edildiği,
– Bir gün sonra 19.01.2016 tarihinde yapılan tebliğde ise bu kez; önceki değerlendirmenin hatalı olduğu ve bahsi geçen 2 isteklinin en yüksek puanı alamadığı hususu belirtilerek, 24.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen kuraya katılan isteklilere 20.01.2016 tarihinde gerçekleştirilecek kuraya davet edildikleri hususunun bildirildiği,
– 20.01.2016 tarihinde yenilenen kura sonucunda alınan aynı tarihli 2 no’lu İhale Komisyonu Kararı ile ihalenin Tuğrul Tem. Hiz. Gıd. Tek. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve bu hususun aynı tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile taraflara tebliğ edildiği,
– Başvuru sahibince 29.01.2016 tarihinde idareye, ilk ihale kararını etkileyen bir unsur bulunmadığından dolayı yeniden kura yapılmaması ve 30.12.2015 tarihinde taraflarına bildirilen komisyon kararına itibar edilmesi gerektiği iddiasıyla şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 04.02.2016 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından, 12.02.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile aynı hususun itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği
anlaşılmıştır.

Bahse konu işlemler sonrasında başvuru sahibince yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularının öncelikle süre yönünden değerlendirilmesine ihtiyaç duyulmuştur. Başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet başvurularında yer verdiği hususlar bakımından hak kaybı ihtimalinin farkına varması, 19.01.2016 tarihinde kendisine yapılan tebliğde bahse konu 2 isteklinin en yüksek puanı alamadığı belirtilerek, yeniden 20.01.2016 tarihinde gerçekleştirilecek kuraya davet edildikleri hususunun bildirilmesiyle söz konusu olmuştur. Başvuru sahibince bu bildirimden 10 gün sonra 29.01.2016 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 04.02.2016 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından, 12.02.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile aynı hususun itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği görülmüş olup şikayet ve itirazen şikayet başvurularının zamanında yapıldığı, dolayısıyla başvurunun esasının incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Esas yönünden yapılan incelemede; uyuşmazlık konusu hususun esasen, 1 no’lu İhale Komisyonu Kararıyla teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin şikayet başvurusu üzerine idarece gerçekleştirilen işlemlerden kaynaklandığı görülmektedir. Bu bakımdan, şikayet başvurusu üzerine idarece alınacak kararlar ve karar gereklerinin yerine getirilmesi hususlarına açıklık getirilmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verileceği hükme bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 13’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayeti sonuçlandıran idare kararı, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirilir. … Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, idare tarafından kararın gerektirdiği işlem veya eylemler yerine getirilir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 7’nci maddesinin birinci fıkrasında da; şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak incelemenin ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından

da yapılabileceği, ihale komisyonu üyelerinin de raportör olarak görevlendirilebileceği, yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak yukarıda belirtilen kararlardan birinin alınacağı belirtilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde konu ele alındığında, idareye şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisi tarafından yapılacak veya yaptırılacak inceleme sonucunda düzeltici işlem belirlenmesi kararı verilebilmesi için hukuki durumda değişiklik doğurur nitelikte bir düzeltme yapılması zorunluluğunun hasıl olması gerekmektedir. Şikayetçinin ihalelere katılmaktan yasaklanması veya teminatının gelir kaydedilmesi gibi doğrudan hak kaybına sebebiyet verilen haller haricinde, şikayet veya itirazen şikayet başvuruları sonucunda hukuki durum değişikliği ancak şikayetçinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi konumuna gelmesinin muhtemel olması halinde söz konusu olacaktır. Bu bakımdan, şikayeti uygun bulunsa dahi ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi konumuna gelemeyecek olan isteklilerin korunmaya değer hukuki menfaati bulunmadığı dikkate alınarak başvurularının reddedilmesi gerekecektir.
Bununla birlikte, bazı ihalelerde, başvurusu haklı görülse dahi şikayetçinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi konumuna gelip gelemeyeceği, dolayısıyla bir hak kaybının söz konusu olup olmadığı şikayeti sonuçlandıran yetkili, şikayetçinin kendisi ve diğer istekliler tarafından önceden anlaşılmayabilmektedir (Örneğin; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi uyarınca yapılacak puanlamada hangi isteklinin kaç puan alacağının ancak detaylı değerlendirme sonucu ortaya çıkması). Bu gibi durumlarda; ihale komisyonu raportör olarak tayin edilmişse, şikayetin uygun bulunması halinde gerçekleştirilecek işlemleri önceden dikkate almak ve gerekli değerlendirmeleri yapmak suretiyle şikayetçinin menfaati olup olmadığını belirlemelidir. İhale komisyonu raportör olarak tayin edilmeyip, şikayetin uygun bulunması halinde gerçekleştirilecek işlemler de önceden dikkate alınmaksızın ihale yetkilisi tarafından şikayetin esastan incelenmesi/inceletilmesi ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi söz konusu ise, karar gereklerini yerine getirecek olan ihale komisyonunca, ihale sonucuna etkisi olmayan düzeltici işlem belirlenmesi kararlarının gereğinin, daha önce alınmış ihale komisyonu kararının ihale sonucu açısından değiştirilmesini gerektiren bir durumun bulunmadığı hususu belirtilmek suretiyle aynı sonuç hükmünü içerir şekilde bir karar alınarak yerine getirilmesi gerekmektedir.
Başvuruya konu ihalede, 1 no’lu İhale Komisyonu Kararı ile teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisince incelemenin bizzat yapıldığı, bu inceleme sonrasında her iki isteklinin de tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve bu hususun 11.01.2016 tarihinde ilgililere bildirildiği tespit edilmiştir. Bunun üzerine, bildirim tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığı hususu gözetilmeksizin 18.01.2016 tarihli bildirimle idarece toplam 7 isteklinin 20.01.2016 tarihinde gerçekleştirilecek kuraya davet edildiği belirlenmekle birlikte bu süreçte idarenin 11.01.2016 tarihli işlemine karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Ancak daha sonra, puanlama hesabının hatalı olduğu tespitiyle idarece yeniden gerçekleştirilen puanlama işlemleri neticesinde, teklifi geçerli olduğundan tekrar değerlendirmeye alınan bahse konu isteklilerin en yüksek puanı alamadıkları, bu nedenle kuraya katılamayacakları hususu belirtilerek 24.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen kuraya katılan isteklilerin tekraren 20.01.2016 tarihinde gerçekleştirilecek kuraya davet edildikleri belirlenmiştir.
Esasen ihale komisyonunca yanılgılı bir değerlendirmeyle, bahsi geçen iki isteklinin de kuraya dahil edilmesi yönünde karar alındığı, bu haliyle ilk ihale komisyonu kararının ihale sonucu yönünden değişmesinin söz konusu olduğu anlaşılmakla birlikte, daha sonra yapılan düzeltme neticesinde bu isteklilerin en yüksek puanı alamadıkları tespit edildiğinden ilk ihale komisyonu kararının sonuç yönünden değiştirilmesi gerekliliğinin olmadığı ortaya çıkmıştır. Bu durumda ihale komisyonunca, az yukarıda belirtildiği üzere daha önce alınmış ihale komisyonu kararının ihale sonucu açısından değişmesini gerektiren bir durumun bulunmadığı hususu belirtilerek sonuç hükmü değişmeyecek şekilde bir karar alınması gerekmektedir. Aksi bir uygulamanın 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer verilmiş temel ilkelerden olan güvenirlik ilkesinin ihlali sonucunu doğuracağı tartışmasızdır.
Bu itibarla, ihale sonucu yönünden değişmesi söz konusu olmayan ilk ihale komisyonu kararının dayandığı kura işlemi mevcutken bu kuraya itibar edilmeyip en yüksek puanı alan ve 24.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen kuraya davet edilen 5 isteklinin aynı şekilde bir kez daha kura için davet edilmesi ve kura sonucuna göre yeniden karar alınması işleminde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyonunca 24.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen kura sonucuna itibar edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.