Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesi

Bu çalışmada geçici teminatın ne olduğu vurgulanacak ve geçici teminatın hangi durumlarda gelir kaydedileceği belirtilecektr….

İhale geçici teminatlarının, gelir kaydedilme uygulaması

Geçici Teminat nedir?

MADDE 55 – (1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. (2) İhale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedelinin yüzde altısı oranında kesin teminat alınır.

Kamu ihalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. (Bkz. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33. Md.) İhale sürecinde mevzuata aykırı davranan isteklilere ise İdarelerce, “Teminatların gelir kaydedilmesi” işlemi uygulanır. Örneğin;

• Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi, (Bkz. 4734 sayılı Kanun’un 10. md.)
• İhaleye katılamayacağı belirlenenlerin, ihaleye katılması, (Bkz. 4734 sayılı Kanun’un 11. md.)
• İdare tarafından belge ve bilgi talebine, belirlenen sürede cevap vermemesi, (Bkz. 4734 sayılı Kanun’un 37. md.)
• İhale üzerine bırakıldığı halde sözleşme imzalanmaması, (Bkz. 4734 sayılı Kanun’un 44. md.)
  Hallerinde, isteklilerin geçici teminatları İdarelerce gelir kaydedilir. Çünkü kanun koyucu geçici teminatların gelir kaydedileceği durumları açık ve net şekilde düzenlemiştir. Ancak ihale işlemlerinde aşağıdaki yasak fiil ve davranışlar kapsamındaki işlemlerde isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilmez. Örneğin;
• Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanan, çıkar sağlayıp, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırılması veya buna teşebbüs edilmesi,
• İsteklilerin tereddüde düşürülmesi, katılımın engellenmesi, isteklilere anlaşma teklifinde bulunulması,
• Rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunulması,
• Sahte belge veya sahte teminat düzenlenmesi veya bunlara teşebbüs edilmesi,
• Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi,
  Hallerinde ise İdarelerce teminatlar gelir kaydedilemez!

Yasak Fiil ve Davranış kapsamında teminatın İdarelerce gelir kaydedilebileceği tek bir istisna ise Kanun’un 17’nci maddesinin (e) bendidir.

Çünkü 4734 sayılı Kanun’un Yasak Fiil ve Davranış başlıklı 17’nci madde son fıkrasında; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kıs­mında belirtilen hükümler uygulanır.” denilmekte, dördüncü kısımda ise “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” konusuna ilişkin hükümler yer almaktadır.

Yine, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının; (j) bendinde yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin sadece ihale dışı bırakılması gerektiği hükmedilmiştir. Ancak her iki hükümde de yasak fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceği şeklinde bir idari yaptırım öngörülmemiştir.

Dolayısıyla kanunda açıkça öngörülmeyen geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin, uygulanması mümkün değildir.

Keza Kamu İhale Kurumu’nun 11.03.2010 tarihli 2010/UH.II-752 sayılı kararında; “Kanunun Dördüncü Kısmında 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin geçici teminatlarına gelir kaydedileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu nedenle, başvuru sahibinin idaredeki alacaklarından geçici teminat tutarı kadar gelir kaydedilmesi işlemi mevzuata uygun bulunmamış ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir” hükmüne varılmıştır.
Somut örneklerle anlatmak gerekirse;

• İhalede fesat karıştıran veya diğer isteklilerle anlaşan isteklilerin teminatları gelir kaydedilemezken, Resmi Gazete’de yasaklılığı ilan edilen ancak bu ilanı kaçırıp, ihaleye sehven katılan bir isteklinin teminatına el konulmaktadır!
• Sahte belge veya sahte teminat düzenleyen, kullanan veya bunlara teşebbüs edenin teminatı iade edilmekteyken, İdare tarafından belge ve bilgi talebine, belirlenen sürede cevap vermeyenin teminatı gelir kaydedilmektedir.
• Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu belirlenen kişilerin ihaleye katılması halinde, teminatlarına el konulamamaktadır. (Bkz. 22.11.2016 tarihli 678’nci KHK, 30. md.) Fakat sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunan kişinin sehven ihaleye katılması halinde, teminatlarına el konulmaktadır!

Keza Kamu İhale Kurumu‘nun 30.03.2016 tarihli 2016/UY.II-904 sayılı kararında “İş Ortaklığının kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesi ile sözleşme imzalanmaması ve gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması gerekçesi ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.“ yönünde hüküm kurulmuştur.

Sonuç olarak ihale mevzuatının; sadeleştirilmesi, çelişkilerin giderilmesi ve daha ağır suça daha ağır cezanın verilmesi gerekir. Keza “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza hükmolunması” ilkesi, ihale mevzuatı için de geçerlidir. Bu durum ihalelerde uygulanan cezalardaki ölçülülük ilkesini de sağlayacaktır.

kaynak: ilyas kılıç, dünya gazetesi