Doğrudan Temin Yönteminde İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Olur mu?
DOĞRUDAN TEMİN USULÜ İLE YAPILAN KAMU SATIN ALIMLARI SÜRECİNDE OLUŞACAK YASAK FİİL VE DAVRANIŞLARIN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNA KONU EDİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?-II
2- 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu Hükmü
“GÖREVLİLERİN SORUMLULUĞU
Madde 86 – İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir.”
İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, yukarıda belirtilen kamu kurum ve kuruluşları ile bu nitelikte sayılan iştirak ve şirketler ve bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar ile kamu yararına çalışan dernekler ve kooperatiflerin yaptığı mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştırılmasıdır.
Kelime olarak “fesat, bozukluk, çürüklük, yolsuzluk, karşılık, nifak, hile” anlamlarına gelmekle birlikte, yukarıdaki maddede hangi hallerin ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edileceği sınırlı olarak sayılmıştır. Bu nedenle, söz konusu hallerin haricindeki bazı davranışlarla ihaleye fesat karıştırılmış olsa dahi bu madde kapsamında işlem yapılması mümkün değildir.
YTCK’nın 235. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâlleri belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçekleşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin.
Bu fiiller sırasıyla şöyledir:
- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak ve
Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
- fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere (Yaklaşık Maliyet gibi) başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartları altında yapılmasını engeller.
- fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.
Son olarak 2. fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur. Yine, birden fazla seçimlik hareketin yapılması suç tekliğini etkilemeyecektir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli (ağırlaştırıcı neden) olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Yine, söz konusu suçun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
Bu suçun manevi unsuru “kast” olup; saik önemsizdir. Taksirle işlenemez.
Bu suça özgü özel bir hukuka aykırılık sebebi öngörülmemiştir.
H- SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
Bu suça teşebbüs mümkündür.
YTCK’nın 40. maddesinin 2. fıkra hükmü (1) hariç bu suça iştirakin her hali mümkündür.
İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler bu fiilleri yanında, ayrıca menfaat temini nedeniyle de cezalandırılırlar. Bu husus dışında içtimaa ilişkin özel bir hüküm vazedilmemiş olup, genel kurallara göre çözümlenmelidir (YTCK md. 235/4).
İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza 1/2’si oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olması sabit olmakla beraber miktarın belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
Bu suç için hafifletici sebep öngörülmemiştir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun faili 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu suçun işlenmesi suretiyle tüzel kişi yararına haksız bir menfaat sağlanmış ise tüzel kişiler hakkında YTCK’nın 60. maddesindeki güvenlik tedbirlerine hükmedilir. Bu güvenlik tedbirleri, tüzel kişilik bir kamu kurumunun verdiği izin ile faaliyette bulunuluyorsa faaliyet izninin iptali ve müsadere hükümlerinin uygulaması şeklindedir.
Suçun soruşturulması şikayete veya şahsi davaya tabi olmayıp 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun (2) 17. maddesi hükmü uyarınca re’sen takip edilir.
III- DOĞRUDAN TEMİN USULÜ İLE YAPILAN KAMU SATIN ALIMLARI SÜRECİNDE OLUŞACAK YASAK FİİL VE DAVRANIŞLARIN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNA KONU EDİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?
YTCK’de düzenlemeye göre, ihaleye fesat karıştırma suçundan bahsedilebilmesi için ortada mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale veya yapım ihalesi olmalı ve bu ihale ya kamu kurum veya kuruluşları adına veyahut bu kurum ve kuruluşlar aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılmalıdır. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması da şart değildir.
Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanun’un 18. maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve aynı Kanun’un 10. maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.
Doğrudan temin, Kamu İhale Kanunu’nun “Uygulanacak İhale Usulleri” başlıklı 18. maddesine göre başlangıçta bir ihale usulü olarak hükme bağlanmış ve bu şekilde uygulanmış iken, mezkur Kanun’da 4964 sayılı Kanunla (3) yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. Dolayısıyla, halihazırda, doğrudan temin bir ihale usulü değildir.
Yukarıdaki düzenlemeler ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, başta doğrudan temin olmak üzere ihale harici tüm kamu satın alım usulleri sürecinde oluşacak kanuni tipe uygun yasak fiil ve davranışların varlığında dahi ihaleye fesat karıştırma suçunun tahkik edilemeyeceği sonucuna varılabilir.
IV- SONUÇ
YTCK’da düzenlenmiş olan ihaleye fesat karıştırma suçu ile ihale kavramının yasalarla belirlenmiş kamu alım ve temin yöntemlerinden sadece biri olduğu gerçeği gözardı edildiği gibi, kamusal ihtiyaçların giderilmesi amacıyla harcama yapılmasına ve kamuya gelir temin edilmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen temel Kanunlar niteliğindeki Kamu İhale Kanunu ile Devlet İhale Kanunu hükümleri de dikkate alınmamıştır. Zira, Kamu İhale Kanunu’nun 2, 3, 22 ve 23. maddeleri ile Devlet İhale Kanunu’nun “İhale Usullerine Tabi Olmayan İşler” başlıklı 71-82. maddelerindeki düzenlemelerden görüleceği üzere ihale dışı veya ihale istisnası kamu satın alım/satım usulleri de mevcuttur.
Doğrudan temin, Kamu İhale Kanunu’nda başlangıçta bir ihale usulü olarak hükme bağlanmış ve bu şekilde uygulanmış iken, mezkur Kanun’da 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. Dolayısıyla, halihazırda, doğrudan temin bir ihale usulü değildir.
İhale harici tüm kamu satın alım usulleri sürecinde oluşacak kanuni tipe uygun yasak fiil ve davranışlar ihaleye fesat karıştırma suçuna konu edilemediklerinden, ihale istisnası bir kamu satın alım usulü olan doğrudan temin usulü ile yapılan kamu satın alımları sürecinde oluşacak yasak fiil ve davranışların da ihaleye fesat karıştırma suçuna konu edilmesi mümkün değildir.
kaynak:yaklaşım dergisi
(◊) Yazının I. Bölümü İçin Bkz. Yaklaşım, Sayı: 169, Ocak 2006, s. 74-78
(1) “(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.”
(2) 04.05.1990 tarih ve 20508 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
(3) 15.08.2003 tarih ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.