Yayınlandı: Çar, Ağu 22nd, 2018

Belediye İhalelerine Belediye Şirketleri Katılabilir mi?

 

Para Resmi Bütçe

BELEDİYELE İHALELERİNE BELEDİYE ŞİRKETLERİ KATILABİLİR Mİ?

 

 

            I-GİRİŞ

            Mahalli idareler, yerel kamu ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kurulmuşlardır. Öte yandan son yıllarda, belediyelerin kurulmuş oldukları mahallerdeki fonksiyonları giderek artmaktadır. Belediyelerce verilen hizmetlerde iş kalemi itibariyle artışlar olmuş, bütçeleri de giderek büyümüştür.

            Bilindiği üzere belediyeler yerine getirdikleri kamu hizmetleriyle iligli olarak hem kendi ihtiyaçlarını, hem de, bir kısım hizmetleri ihale yapmak suretiyle yerine getirmektedirler.

            Belediyelere, merkezi yönetim bütçesinde yer alan kurumların aksine, bir kısım hizmetlerin, çeşitli şirketler kurarak yerine getirilmesi imkânı getirilmiştir.

            Bu çalışmada belediyelerin yaptığı ihalelere belediye şirketlerinin katılması ve bu uygulanın teorik ve pratikteki yönleri üzerinde durulacaktır.

 

            II-BELEDİYELERİN ŞİRKET KURMASI

 

            A-BELEDİYELERİN KURABİLECEKLERİ ŞİRKET TÜRLERİ

 

5393 Sayılı Belediye Kanununun 70’inci maddesinde “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle, belediyelerin şirket kurabilme imkânı yasal olarak verilmiş olmaktadır.

Belediyelerce Kurulan Şirket Çeşitleri

a)Belediye İktisadi Teşebbüsleri (B.İ.T): bazı yerel hizmetlerin yürütülmesi amacıyla belediyeler tarafından kurulan ya da yönetimin elde edilmesi koşuluyla ortak olunan, bağımsız bütçeli ve ayrı tüzel kişiliği bulunan şirket, iştirak, bağlı idare yanında bütçe içi işletme şeklinde de kurulabilen ekonomik girişimler olarak tanımlanabilir.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere Belediye İktisadi Teşebbüsleri, belediyeler tarafından kurulan şirketler, belediye işletmeleri, belediye iştirakleri ile belediyelere bağlı idarelerden oluşmaktadır. Sayılan bu dört teşebbüsten kısaca bahsedilecek ve ardından uygulamada tereddüt oluşturabilecek konulara değinilecektir.

 

b)Belediye Şirketleri: Belediyeler tarafından kurulan (sermayesinin yarısından fazlası belediyeye ait olmalı) veya yönetiminin elde edilmesi koşuluyla belediyelerce ortak olunan belediye şirketleri özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiliklerdir.

Hem 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 70. maddesine göre hem de 5216 Sayılı Belediye Kanunu’nun 26.maddesine göre belediyeler kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilmektedirler. Buna göre belediyeler, Belediye Meclisi kararı ile kendisine verilen görev alanlarında 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde şirket kurabileceklerdir. Ancak 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26.maddesi gereğince, şirket kuruluşu için sadece Belediye Meclisi kararı yeterli değildir. Belediye Meclisi kararı sonrasında Bakanlar Kurulu‘ndan da izin alınması gerekmektedir.

 

b)Belediye İşletmeleri: 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 71.maddesi, belediyelere “Özel gelir ve gideri bulunan hizmetlerini yerine getirmek için İçişleri Bakanlığı’nın izniyle” işletme kurma hakkı vermektedir. Belediyeler, su, toplu taşıma hizmetleri ve toplu konut uygulaması gibi hizmetlerini bütçe içi kuracakları işletmelerle yerine getirebileceklerdir. Belediye işletmelerin ayrı tüzel kişilikleri yoktur ve hesapları belediye hesabı içinde yer alır.  Şirket kuruluşlarında olduğu gibi bütçe içi işletme kurma kararı da Belediye Meclisi tarafından alınır. Ayrıca işletme tesisinde de İçişleri Bakanlığı marifetiyle Bakanlar Kurulu izninin alınması gerekmektedir.

 

c)Bağlı İdareler: Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinde bağlı idare; “Belediyelere bağlı, kanunla kurulan, ayrı bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz su ve kanalizasyon, otobüs, ulaştırma ve benzeri hizmetleri yürüten idareler”  şeklinde tanımlanmıştır.

Bağlı idarelere iki grup örnek verilebilir:

1- 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Kanununa göre kurulan İSKİ ve 2560 sayılı kanuna 3305 sayılı kanunla eklenen ve bu kanunun diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanacağını hükme bağlayan ek 5’nci maddesi uyarınca kurulan ve yönetilen Büyükşehir Belediyelerinin su ve kanalizasyon idareleri,

2-Ankara, İstanbul ve İzmir’de bulunan EGO, ESHOT ve İETT… Bunlar yarı kamusal nitelikte hizmet üreten ve ayrı bütçeye sahip kuruluşlardır, kamu tüzel kişiliğini haizdirler. Kamu tüzel kişiliğine haiz olan bu kuruluşlar belediyelerle birlikte 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirket kurabilmekte ya da kurulmuş olan bir şirkete ortak olabilmektedir.

 

d)Belediye İştirakleri: Belediye veya bağlı idarelerin sermayesinin en az %15 ve en çok %50’sine sahip olduğu anonim şirketler belediye iştiraki olarak nitelendirilir.

 

B-NEDEN ŞİRKET KURULUR, ŞİRKETLERİN BELEDİYE YÖNETİMLERİ AÇISINDAN AVANTAJLI YANLARI NELERDİR

Belediyelerin bir kısım işlerinin şirketler kurarak yerine getirmesindeki amaç, şirket olarak faaliyet gösterilecek alanın, ticari kurallarla işletilmesi yönünün ağırlık kazanması noktasında ortaya çıkmaktadır.

Örneğin ulaştırma hizmetleri, sosyal tesisler, gaz ve su dağıtım hizmetleri gibi.

Şirket kurulması bu hizmetlerin şirketler eliyle yerine getirilmesi genel kamu yönetimi için yapılan düzenlemelerin dışında çıkma imkânı getirmekte ve belediyelerin mali ve idari anlamda hareket alanı genişlemektedir.

 

C-BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN BELEDİYE İHALELERİNE GİRMESİNİN SAKINCALARI

Bu şirketler sahibi olduğu belediyenin ihalesine girmekte ve kimi zaman ihalelerde gözetilmesi gereken temel ilkeler göz ardı edilerek ihaleler bu şirketlere verilmektedir.

 

D-BELEDİYE ŞİRKETLERİ KAMU İHALE KANUNUNA TABİ Mİ?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin (a) bendinde “belediye”, (d) bendinde ise belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler kanun kapsamında sayılmıştır. Bu durumda bir şirketin sermayesinin yarısından fazlası Büyükşehir belediyesine veya belediyeye ait ise bu şirket 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olacaktır. Yani, şirket sermayesinin yarısından fazlasının kamu kaynağı olması yeterlidir.

 

III-BELEDİYE ŞİRKETLERİ BELEDİYENİN İHALELERİNE KATILABİLİR Mİ?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’nci maddesinde;

İhaleye katılamayacak olanlar

Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” Denilmiştir.

Bu kapsamda; ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, bu kişilerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç), ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu madde hükmünden anlaşılacağı üzere ihale yetkilisi sıfatıyla ihaleleri onaylama veya iptal etme yetkisine sahip bulunan belediye başkanlarının ya da belediye ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşlerinin ve (ikinci derece dâhil) kan ve sıhrî kısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç) yönetim ve denetim kurullarında bulundukları belediye şirketlerinin, aynı belediyelerin açtıkları ihalelere girmeleri 4734 sayılı Yasanın 5. maddesinde belirtilen rekabet, saydamlık ilkelerle bağdaşmadığı gibi 11. madde hükmüne de aykırıdır.

Yetkili belediye görevlilerinin yönetim ve denetim kurulunda bulundukları bir belediye şirketinin, belediyece açılan ihaleye katılması görev ilişkisinin de ötesinde ihaleyi yapan ile ihaleye katılanın aynı olması anlamına gelmektedir. Böyle bir durum, ihalenin açıklık ve tarafsızlık ilkelerine uygun olarak gerçekleştirileceği konusunda kuşkulara yol açabileceği gibi, eşit rekabet koşullarını da ortadan kaldıracak niteliktedir.

Sonuç olarak belediye şirketinin yönetiminde görev alan kişiler ile sermaye oranı %10’dan fazla olan ortağın, aynı zamanda ihale yapan belediyenin ihale komisyonlarında; ihalenin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması ile onaylanmasında görevli olmamaları veya bu kişilerin belediyenin ihale yetkilisi konumunda bulunmamaları durumunda belediye şirketleri belediyenin ihalelerine katılabilir ve ihaleyi de alabilir.

 

            IV-DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

            Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması esastır. Kamu harcamalarıyla ilgili olarak diğer önemli bir konu, yapılan ihalelerin şeffaflık içerisinde ve rekabet ortamının sağlanması suretiyle yapılmasıdır.

            Belediyelerin yaptığı ihalelere, belediyelere ait şirketlerin katılması ve bu ihaleleri kazanmasıyla ilgili olarak; konuya farklı açılardan bakılmak suretiyle makul bir sonuca ulaşmak faydalı olacaktır.

            Bu bakış açılarından bir tanesi, Kamu kurumlarının Devlet Malzeme ofisinden yapacağı alımlar, bu kanunun istisnası içerisinde yer almaktadır.

            İstisnaların belirtildiği 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde buna benzer durumlar ve istisnalar mevcut bulunmaktadır.

Buradan çıkarılması gereken sonuç kanun koyucunun belirli şartlar altında ihale yapmadan kamu kurumlarından ihtiyaçların karşılanması durumuna sıcak baktığı yönünde olmakla birlikte bu durumların istisna olarak düzenlenmiş olması da göz ardı edilmemelidir.

Yani kamu kurumlarının ihtiyaçlarını ihale yapmak suretiyle karşılamaları esas olan uygulamadır.

            Diğer bir açı ise, belediyelerin, kendilerine bağlı şirketler aracılığıyla ihalelere katılması sonucunda, kamu kurumu sayılabilecek işletmeler aracılığıyla, Devletin serbest piyasaya müdahale etmesi anlamını taşımaktadır.

            Öte yandan kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla ihaleye katılma ve kazanma neticesinde, belediye için yapılacak bir hizmetin ya da işin yine belediyenin kendi kurumunun yapması fakat yapan işletmenin özel işletme prensibiyle hareket ediyor olması, yani belediye kaynaklarından beslenen fakat özel işletme statüsünde çalışan, devletin genel mali sistemi dışında yer almakla beraber, kamu kaynağı kullanan ve 5018 sayılı kanunun ruhuna aykırı bir durum ortaya çıkmaktadır.

            İhale edilen iş, kamu kaynağı kullanarak yapılabiliyorsa neden özel işletme kurallarıyla yürütülsün?

            Bununla beraber, son yıllarda belediyelerin ifa ettikleri fonksiyonlarının artması, hizmet anlayışının gelişmesi ve farklılaşması neticesinde belediyelerin Devlet mali sistemi dışında hareket etme isteklerinde artış olduğu görülmektedir.

           Bu çerçevede belediyelerin bir kısım işlerini özel işletme mantığıyla çözme yoluna gitmeleri daha makul karşılanabilecektir.

            Sonuç itibariyle belediyelerin bir kısım işleri kurmuş oldukları özel işletmeler yoluyla yerine getirmeleri, bu işletmelerinde yine belediyelerin açtığı ihalelere katılması ve yapılacak işin üzerine kar koyarak kamu kaynağı iktisap etmeleri gelişen belediyecilik anlayışı içerisinde değerlendirilebilir.

            Fakat bu tür uygulamaların piyasa ekonomisine zarar verdiği, rekabet ve şeffaflığa zarar verdiği, serbest piyasada rol alan işletme sahiplerinin kamu kurumlarının açtığı ihalelere mesafeli yaklaşmaları neticesinde kamu kaynaklarının etkili ve verimli şekilde kullanılmasının önüne geçebileceği dikkate alınarak, çok fazla başvurulan bir yöntem olmaması gerekir.

Belediyelerin açtıkları ihalelerle ancak belirli şartların oluşması (istekli çıkmaması, verilen tekliflerin yüksek olması yada rekabet ortamının yeterince oluşması durumları vb.) halinde belediye şirketlerinin ihalelere katılmasının daha uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Yorum Yazın

XHTML: HTML Etiketi Kullanabilirsiniz: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>