Alt Yüklenici İçin Mevzuata Uygun Olarak İş Bitirme Belgesi Sunulmaması…Kik Kararı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

İnter-Ray Taşımacılık Tic. Ltd. Şti.,

Dumlupınar Bulvarı Mustafa Kemal Mah. 2079. Sok. No: 2B Daire: 11 Kat: 3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü,

Emlak ve İnşaat Müdürlüğü 34716 Kadıköy/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/87941 İhale Kayıt Numaralı İzmit 11. Yol Bak Onr. Müd. Mıntıkasındaki Muhtelif İstasyon Yollarının (L=8406 Mt) Üstyapı Yapım İşi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

            T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 19.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmit 11Yol Bak Onr Müd Mıntıkasındaki Muhtelif İstasyon Yollarının(L=8406 Mt) Üstyapı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İnter-Ray Taşımacılık Tic. Ltd. Şti.nin 22.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.10.2014 tarih ve 34390 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/3040 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhaleye iş deneyim belgesi olarak G. C. F. S. P. A. Türkiye Ankara Şubesi firmasına yapılan işe ait sözleşme ve sözleşme bedeline ait faturaların meslek mensubunca onaylı toplam icmalinin idareye sunulduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca özel sektöre taahhüt edilen işler kapsamında iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceğinden sunulan bu belgelerin iş deneyim belgesi olarak dikkate alınması gerekirken, idarenin sunulan belgeleri yetkili kurum tarafından tasdik edilmediği ve faturalar üzerindeki açıklamalardan yapılan işlerin hizmet işlerini içerdiği, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde adı geçen “Demiryolu İşleri”ni kapsayan yapım işi niteliğinde olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, zira ihaleye ait Birim Fiyat Tarifleri’ndeki poz isimlerine ve Teknik Şartnameler’e bakıldığında, ihale konusu işin aslının hizmet işlerinden oluştuğu, idarenin firmalarının teklifini haksız gerekçelerle değerlendirme dışı bırakmak suretiyle ihaleyi daha yüksek bir teklife vererek kamu zararına neden olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı hareket ettiği,  

2) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sundukları iş deneyim belgelerinin EKAP’tan incelenmesi üzerine yapım işine ait oldukları, benzer işe uygun olmadıkları, belge tutarının istenilen miktarda olmadığı ve taşıması gereken şekli unsurların bulunmadığı; ayrıca idareye sundukları Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi web sitesinden yapılan araştırma neticesinde şirketlerin son hisse oranı durumlarını yansıtmadığı hususlarının tespit edildiği, bu nedenlerle bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3) 10.10.2014 tarihinde tebellüğ ettikleri idarenin şikâyet üzerine aldığı karar incelendiğinde ihaleye hizmet ihalesi olarak çıkılması gerekirken, iş deneyim belgesinin “yapım işine uygun” talep edilmesi suretiyle yapım işi olarak ihale edildiğinin anlaşıldığı, yaklaşık maliyet incelendiğinde işin hizmet alımına yönelik kısmının daha fazla olduğunun ve Teknik Şartnameler ve Birim Fiyat Tarifleri incelendiğinde işin %90’lık kısmının hizmet alımına yönelik olduğunun görüleceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş, “İzmit 11. Yol Bak Onr. Müd. Mıntıkasındaki Muhtelif İstasyon Yollarının (L=8406 Mt) Üstyapı Yapımı” olup, yapım işi ihalesi olarak ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiştir. 

            İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir.

İhale ilanında aşağıdaki şekilde düzenleme yapılmıştır:

“4.3. Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

4.3.1. İş deneyim belgeleri:

Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 80 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler.

4.4.Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler ve benzer işlere denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümleri:

4.4.1. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

YAPIM İŞLERİNDE İŞ DENEYİMİNDE KULLANILACAK BENZER İŞLERE AİT TEBLİĞ’DE YER ALAN A VI. GRUP İŞLERİ, BENZER İŞ OLARAK KABUL EDİLECEKTİR.

4.4.2. Benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri:

İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ”.

“Açık İhale Usulü ile İhale Edilen İzmit 11. Yol Bakım Onarım Müdürlüğü Mıntıkasındaki Muhtelif İstasyon Yollarının (l=8406 mt) Üstyapı Yapım İşi İşinde Uygulanacak İdari Şartname” başlıklı İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde aşağıdaki düzenlemelere yer verilmiştir:

“7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

YAPIM İŞLERİNDE İŞ DENEYİMİNDE KULLANILACAK BENZER İŞLERE AİT TEBLİĞ’DE YER ALAN A VI. GRUP İŞLERİ, BENZER İŞ OLARAK KABUL EDİLECEKTİR.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ”.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı  39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…”,

“İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.

….”,

“Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

….”

“Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.

b) (Değişik:RG-7/6/2014-29023) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.

…

f) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı (Değişik ibare:RG-8/9/2009-27343) bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.

 …

(2) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır.”,

“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde “…

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.

(4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

…”,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

(2) Yüklenicilere;

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,

b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından,

düzenlenir ve verilir.

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmi kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmi kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.

…”,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

 (5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması,

b) İş durum belgelerinde, belgeye konu işin gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması ve ilk sözleşme bedelinin tamamlanması,

…

 (9) Yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.

…”,

“İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükümleri yer almaktadır.

 Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 1 no’lu ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nin (A) Alt Yapı İşleri başlığının VI’ncı grubunda,

 “VI. GRUP: DEMİRYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)

1.         Demiryolları

2.         Metro inşaatları

3.         Raylı sistemler

4.         Füniküler raylı taşıma tesisleri” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İncelenen “İzmit 11. Yol Bak Onr. Müd. Mıntıkasındaki Muhtelif İstasyon Yollarının (L=8406 Mt) Üstyapı Yapım İşi” ihalesinde teklif edilen bedelin %80’inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işe ait iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekmekte olup Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nin (A) Alt Yapı İşleri başlığının VI’ncı grubunda yer alan “Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)”  benzer iş olarak belirlenmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyasında iş deneyimini tevsik etmek üzere, G.C.F. S.P.A. Türkiye Ankara Şubesi tarafından İnter-Ray Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş 2010/34120 İKN’li “Hızlı Tren ve Konvansiyonel Olmak Üzere Toplam 3.800 km Hattın Bakımı” işine ait Yüklenici İş Bitirme Belgesi’nin ve bu iş bitirme belgesine konu işe ilişkin olarak yüklenici GCF SPA firması ile alt yüklenici İnter-Ray Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti. arasında 12.04.2014 tarihinde imzalanmış sözleşmenin ve sözleşme ekinde İnter-Ray Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti. tarafından GCF SPA firması adına düzenlenmiş 18 adet faturanın ve başvuru sahibi istekliye ait muavin defterinin 4 sayfasının sunulduğu görülmüştür.

 Sunulan alt yüklenicilik sözleşmesinin “Açıklamalar” başlıklı 2’nci maddesinde “Yüklenici: Generale Costruzioni Ferroviarie SPA Ankara Şubesi; Taşeron: İnter-Ray Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti.; Yönetim: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demir Yolları (TCDD) Genel Müdürlük; Esas Mukavele: Kontrat, Yönetim ve Yüklenici arasında imzalanmıştır.” şeklinde tanımlamalar yer almakta olup, anılan sözleşmenin  “Sözleşmenin kapsamı ve konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde ise “30.11.2012 tarihinde GFC ve TCDD arasında imzalanacaktır ve esas mukavelede ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.” denilmiş olup “sözleşmenin konusu” başlığı altında, “İşbu sözleşme ile aşağıda bahsi geçen işleri içeren, 3 takım makineli yüksek hızlı tren rayları ve konvansiyonel tren rayları hatları ve 1-2-3-7 Bölge Ofislerini içeren A2 ve A3 gruplarının bakımları için kullanılacaktır;

3.1) Bakımdan önce demiryolu hatlarında topografik ölçümlerin bakımının yapılması,

3.2) Ölçümlere göre konvansiyonel ve/veya Yüksek Hızlı Tren hatlarının makine grubu ile bakımı ve tamiratının yapılması,

Makasların Makas Buraj veya El Buraj makineleri ile tamiratının yapılması,

3.3) Bakımı yapılan demiryolu hatlarına balast sağlamak için balast vagonların kiralanması,

3.4) Balast k aynaklardan balast vagonların doldurulması,

3.5) Demiryolu hattına işçiler tarafından balast vagonların boşaltılması,

3.6) Özellikle bakımı yapılan birkaç demiryolu hattından makas bölgelere, makinelerin bakımından sonra işçiler tarafından balastın ayarlanması,

3.7)Önceden bakımı yapılmış demiryolu hattının onayı için topografik ölçümler tarafından gerekli görülürse karabbe ölçümlerinin yapılması.” denilmiştir.

  Ayrıca, EKAP KSP üzerinden sunulan iş bitirme belgesine konu 2010/34120 İKN’li ihaleye ilişkin bilgiler incelendiğinde, ihale türünün “hizmet” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; “Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin özel bir firma tarafından düzenlendiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesi uyarınca söz konusu belge yetkili kurum tarafından tasdik edilmediğinden belgenin Yönetmelik’e uygun geçerliliğinin görülmediği, bu nedenle İdari Şartname’de istenilene uygun iş bitirme belgesi sunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,” şeklinde belirtilmiştir.

 İdare şikâyet üzerine aldığı kararda özetle, “…Firmanın sunmuş olduğu belgelerden TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün 2010/34120 İKN’li “Konvansiyonel hatlarımızdan 2.900 km’lik kısmı ile hızlı tren hatlarımızdan 900 km.lik kısmı olmak üzere toplamda 3.800 km.lik hattın 3 set makine ve 24 ay süre ile bakımının yaptırılması işi hizmet alımı” kapsamında ana yüklenici  “G. C. F. S. P. A.” tüzel kişiliğine demiryolu hatlarının tamirat bakımlarına yönelik muhtelif işleri içeren taşeronluk hizmetlerini alt yüklenici (taşeron) sıfatıyla yaptığı anlaşılmaktadır. Konvansiyonel hatlarımızdan 2.900 km’lik kısmı ile hızlı tren hatlarımızdan 900 km.lik kısmı olmak üzere toplamda 3.800 km.lik hattın 3 set makine ve 24 ay süre ile bakımının yaptırılması işi hizmet alımı işinin işvereni ve kabul muayenesini yapan TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü’dür. Bu işten dolayı, sözleşmedeki idari şartların yerine getirilmesi halinde alt yüklenici iş bitirme belgesi (KİK026.2/H nolu standart form) düzenlenebilir. Ayrıca faturalar üzerinden yapılan açıklamalarda taşeron olarak yapılan işlerin daha çok demiryolu araç ve malzemelerinin kiralama, nakliye ve hamaliye hizmeti işlerini içermekte olup, Yapım İşleri Benzer İş Tebliği’nde adı geçen “Demiryolu işleri”ni kapsayan yapım işi olmadığı görülmüştür. Yapım işleri ihalelerinde kullanılacak belgelerin hangi şartlarda nasıl düzenleneceği ile ilgili, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde ve ihale dokümanı kapsamında satın alınmış olan İdari Şartname’nin 7.5.1’nci maddesinde yapılan düzenlemelere uygun düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi teklif dosyasında bulunmadığından sunulan belgenin geçerliliği görülmemiştir.” denilmiştir.

            Yapılan incelemede, ihale konusu işin idarece yapım işi olarak belirlendiği ve yapım işi olarak ihaleye çıkıldığı, iş deneyiminde dikkate alınacak benzer işin de yapım işi olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin sunduğu belgelere konu işin ise, özel sektöre yüklenici sıfatıyla gerçekleştirilen bir yapım işi niteliğinde olmayıp, kamu kurumuna (TCDD’ye) ait bir hizmet alımı ihalesinin yüklenicisine alt yüklenici sıfatı ile gerçekleştirilen hizmet işi niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda incelenen ihalede iş deneyimini tevsik amacıyla başvuru sahibi istekli tarafından sunulan belgelere konu işin, söz konusu yapım işi ihalesinde benzer iş olarak belirlenen Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin VI. Grup işleri kapsamında bir yapım işi olmadığı, diğer taraftan sunulan belgelerin alt yüklenici sıfatıyla gerçekleştirilen bir hizmet alımı ihalesine ait olduğu, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde yer alan “ (3) Alt yüklenicilerin iş bitirme belgesi almak amacıyla yapacakları başvurularda; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması zorunludur.

(4) Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükümlerine uygun şekilde alt yüklenici iş bitirme belgesi de sunulmadığından, söz konusu belgenin iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı anlaşıldığından ihale konusu işle benzerlik taşıyıp taşımadığının değerlendirmesine gerek bulunmaksızın başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2)      Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibi isteklinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının 1’inci iddiası kapsamında yapılan inceleme neticesinde mevzuata aykırı olmadığı tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ilişkin iddiası yönünden herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimali bulunmadığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3)      Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

                İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

            a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

            b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

            c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

            hakkında başvuruda bulunabilir.

          (2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü,

          “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde, “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

          (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

          (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü ve

 “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında ise, “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ait ilanın 01.08.2014 yayınlandığı, başvuru sahibi istekli tarafından 18.08.2014 tarihinde ihale dokümanı satın alındığı, 19.08.2014 tarihinde ihaleye teklif verildiği, her ne kadar ihalenin “Yapım İşi” olarak gerçekleştirildiğinin idarenin şikâyet üzerine aldığı kararın 10.10.2014 tarihinde tebellüğü üzerine fark edildiği iddia edilse de, ilandan ve ihale dokümanından ihalenin yapım işi ihalesi olduğu açıkça anlaşıldığından, söz konusu iddianın dokümana itiraz niteliğinde olduğu, kesinleşmiş ihale dokümanına karşı istekli sıfatı ile başvuruda bulunulamayacağı ve 22.09.2014 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda bu iddiaya yer verilmediği bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.