Alt İşveren Çalıştıran Şirketin, Alt İşverenin Sigorta Borcundan Sorumlu Olup Olmadığına İlişkin KİK Kararı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Tuşba Yapı End. Nak. Tur. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Aydıntepe Mah. Hudut Sokak Esen İş Merkezi No:3 D:4 Tuzla/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,

İstanbul Hizmet Binası Atakent Mah. 221 Sok. No:5 34307 Küçükçekmece/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/136394İhale Kayıt Numaralı “Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami ile Adaiçi ve Genel Altyapıya Ait Bakım Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 04.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İle Adaiçi ve Genel Altyapıya Ait Bakım Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tuşba Yapı End. Nak. Tur. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.02.2016 tarih ve 6611 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2016/335 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, (a) Kesinleşen ihale kararı ile ihalenin üzerlerine bırakıldığının bildirilerek taraflarına sözleşmeye davet yazısının gönderildiği ancak, idarenin 27.01.2016 tarihli ve 598 sayılı yazı ile yaptığı bildirimde “Firmanız tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulan e-Borcu yoktur belgesi ile firmanızın bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumunun yazısı birlikte değerlendirildiğinde yasal limitin üzerinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan firmanız ile sözleşme imzalanması mümkün olmamıştır. Bu nedenle, “Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İle Adaiçi ve Genel Altyapıya Ait Bakım Onarım İşi” ihalesini kazanan firmanız ihale dışı bırakıldığı, ihalede sunduğunuz geçici teminat mektubunun gelir kayıt edildiği, ihale iptal edildiği…” denildiği, söz konusu karara karşı idareye şikâyet başvurusunda bulundukları ve ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen sosyal güvenlik prim borcunun tamamının kendilerine ait olmadığını, tüzel kişiliğe sahip sigortalı çalıştıran ve alt işvereni olan bir firma oldukları için sosyal güvenlik prim borcuna ilişkin 01.07.2015 – 31.12.2015 tarihleri arasındaki 49.667,40 TL’lık tutarın üzerindeki borçların sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve idarece alınan kararın iptal edilerek taraflarıyla sözleşme imzalanmasını, ayrıca tarafları ile sözleşme imzalanması talebinin kabul edilmemesi durumunda da teklif tutarlarının % 3’üne karşılık gelen geçici teminat bedelinin gelir kaydedilmesini ve sehven fazladan yatırdıkları 90.060,00 TL tutarın iade edilmesini talep ettikleri, idarece cevaben alt işverenin borçlarının da kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edildiğini, kamu ihale mevzuatında 49.667,40 TL tutarında bir limitin olmadığının ayrıca sundukları geçici teminat tutarının 90.060,00 TL’sı olan kısmının iadesini destekleyen yasal bir hükmün bulunmadığının bildirildiği, bu kapsamda yaptıkları değerlendirmede Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 82’nci maddesine göre yapılan hesaplamaya yönelik ibraz ettikleri Tebliğ’den anlaşılacağı üzere tüzel kişiliğe sahip sigortalı çalıştıran ve alt işvereni olan firmalarının ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitinin 49.667,40 TL olduğu, idarece sosyal güvenlik prim borçlarına ilişkin ilgili sosyal güvenlik kurumu ile yapılan yazışmanın hatalı olduğu ve idarece ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitine ilişkin soru sorulmadığı, sundukları E-borcu yoktur belgesinde yer alan aracılık, ortaklık, kendisi ve sahiplik ibarelerine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumunun cevaben bir yazısının da bulunmadığı, anılan Kurumun bu kavramlara ilişkin açıklamada bulunması durumunda idarece doğru değerlendirme yapılarak ihalenin iptal edilmemesi gerekirken söz konusu durumun dikkate alınmadığı, aracılık ibaresinin başka şirketlere yapılan taşeronluk anlamına geldiği, ortaklık ibaresinin alt işveren çalıştırıldığı, sahiplik ibaresinin ise TOKİ’de alt taşeron çalıştırıldığı anlamlarına geldiği ve bu durumlar kapsamındaki toplam borç tutarının 43.005,65 TL olduğu ve söz konusu tutarının yukarıda yer verilen ihaleye katılımlarına engel olacak 49.667,40 TL limitin altında olduğu ve söz konusu tutara göre işlem tesis edilmesi gerektiği,

(b) Yukarıda sayılan söz konusu gerekçelerin uygun görülmeyerek tarafları ile sözleşme imzalanamaması durumunda ise idare tarafından gelir kaydedilen 120.000,00 TL tutardaki geçici teminat mektubunun iade edilmesi, söz konusu teminat tutarının tamamının iade edilememesi durumunda ise sehven fazladan yatırdıkları teklif tutarlarının %3’ünün dışında kalan 90.060,00 TL tutarın iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:… c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

…

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını;…tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

          5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,

c) Kamu idarelerinde;

1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,

2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar,

sigortalı sayılırlar.

Birinci fıkranın (a) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler;

a) İşçi sendikaları ve konfederasyonları ile sendika şubelerinin başkanlıkları ve yönetim kurullarına seçilenler,

b) Bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan; film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları ile müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşları içine alan bütün güzel sanat kollarında çalışanlar ile düşünürler ve yazarlar,

c) Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar,

d) 2/7/1941 tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanuna göre çalıştırılanlar,

e) 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen umumî kadınlar,

f) Milli Eğitim Bakanlığı tarafından düzenlenen kurslarda usta öğretici olarak çalıştırılanlar, kamu idarelerinde ders ücreti karşılığı görev verilenler ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) bendi kapsamında çalıştırılanlar,

g) Türkiye İş Kurumu tarafından düzenlenen Toplum Yararına Çalışma Programlarından yararlananlar,

hakkında da uygulanır. Bu fıkranın (g) bendinde sayılanlar için Türkiye İş Kurumu prim ödeme yükümlüsü olmakla birlikte bu Kanun kapsamında işyeri ve işveren sayılmaz.

Birinci fıkranın (b) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler; 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanuna tabi jokey ve antrenörler hakkında da uygulanır.

Birinci fıkranın (c) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler;

a) Kuruluş ve personel kanunları veya diğer kanunlar gereğince seçimle veya atama yoluyla kamu idarelerinde göreve gelenlerden; bu görevleri sebebiyle kendilerine ilgili kanunlarında Devlet memurları gibi emeklilik hakkı tanınmış olanlardan hizmet akdi ile çalışmayanlar,

b) Başbakan, bakanlar, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, belediye başkanları, il encümeninin seçimle gelen üyeleri,

c) Birinci fıkranın (c) bendi kapsamında iken, bu kapsamdaki kişilerin kurduğu sendikalar ve konfederasyonları ile sendika şubelerinin başkanlıkları ve yönetim kurullarına seçilenlerden aylıksız izne ayrılanlar,

d) Harp okulları ile fakülte ve yüksek okullarda, Türk Silâhlı Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar ile astsubay meslek yüksek okulları ve astsubay naspedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar,

          e) Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda, Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrenciler ile polis nasbedilmek üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerinde polislik eğitimine tabi tutulan adaylar, (1)

hakkında da uygulanır.

Dördüncü fıkranın (d) ve (e) bentlerinde belirtilen okulları tamamlamadan ayrılanlar ile bu okulları tamamlamalarına rağmen görevlerine başlamadan ayrılanların, bu okullarda geçen eğitim süreleri sigortalılıklarından sayılmaz.

Bu Kanunun kısa vadeli sigorta kollarına ilişkin hükümleri bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara bu kapsamda oldukları sürece uygulanmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Günlük kazanç sınırları” başlıklı 82’nci maddesinde “Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı, sigortalıların yaşlarına uygun asgarî ücretin otuzda biri, üst sınırı ise 16 yaşından büyük sigortalıların günlük kazanç alt sınırının 6,5 katıdır.

          Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

          İkinci fıkraya göre sigortalının kazancı alt sınırın altında ise bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ait sigorta primleri ile ücretsiz çalışan sigortalılara ait sigorta primlerinin tümünü işveren öder.

          Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez. Kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesi ve işkollarının ve işlerin tehlike sınıf ve derecelerinin belirlenmesi” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “– (1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince; …c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,…adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir. …(4) Birinci fıkranın (c) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu”nun kapsamı ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(5) Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı, kabul edilecektir.

(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu” nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir…”hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “– (1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü, 

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’nci maddesinde “…Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,

…

(c) bendinde: “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,”… isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

…

17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:

17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

1) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,

2) 1/5/2004 tarihinden sonra biten ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden dolayı gerek Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma, gerekse Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ile Yeminli Mali Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılan inceleme sonucunda, fark işçilik matrahı üzerinden bulunan ve isteklilerce ödenmesi kabul edilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarları,

3) İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda önerilen asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarlarının idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

4) Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edildiği halde bu çalışmaları veya prime esas kazancı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalılardan dolayı tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

5) Kesinleşmiş mahkeme kararları uyarınca geriye doğru verilen prim belgelerine istinaden oluşan ve muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ileri,

6) Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığına veya eksik ücret ödendiğine dair belgeleri Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmeyen veya verilen belgeleri anılan Kurumca geçerli sayılmaması nedeniyle tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

7) Bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri,

8) Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları,

b) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçların yanı sıra (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim, kesenek ve kurum karşılıkları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri,

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim ve sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri,

ç) Sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmasından veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlülüğünden doğan yasal ödeme süresi geçmiş prim, sosyal güvenlik destek primi borçları ve bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri, ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu işveren şirketin 5510 sayılı Kanun kapsamında Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.

17.3.2. Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

1) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,

2) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

3) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

4) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

5) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

6) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a)   bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

7) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

8) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan veç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,

10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.

İsteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı, kabul edilecektir.

17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

17.3.4. Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge, tüzel kişi isteklilerin ise 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge vermeleri yeterli olacak, tüzel kişi isteklilerin ortağı olan gerçek kişilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında prim borcu olmadığına ilişkin belge istenmeyecektir…” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2.1.Anılan belgelerin isteklilerin “ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4.…4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması, 

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır…”düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin ”Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

…

41.4…4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası içerisinde gönderilen belgeler üzerinden ihale süreci incelendiğinde,

Başvuruya konu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye yalnızca Tuşba Yapı End. Nak. Tur. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif sunulduğu ve düzenlenme tarihi 09.11.2015 olarak belirtilen ihale komisyonu kararında söz konusu firmanın teklif dosyasında sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde aranan yeterlik kriterlerine uygun olduğu değerlendirmesi yapılarak ihalede ekonomik açından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, alınan kararın ihale yetkilisince onaylanarak 10.11.2015 tarihinde söz konusu istekliye kesinleşen ihale kararı ile bildirimde bulunulduğu,

Daha sonra 23.11.2015 tarihinde anılan istekliye sözleşmeye davet konulu yazının gönderildiği ve söz konusu yazıda “…Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İle Adaiçi Ve Genel Altyapıya Ait Bakım Onarım İşi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır…” ifadelerine yer verildiği,

Söz konusu yazıya istinaden başvuru sahibi Tuşba Yapı End. Nak. Tur. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 03.12.2015 tarihinde “2015/136394 sayılı ihalenin tarafımıza kalmasından dolayı sözleşme yapılmak üzere gerekli evraklar yazımız ekinde verilmiştir…” ifadelerine yer verilen dilekçenin idareye sunulduğu,

Dilekçe ekinde ise başvuru sahibi isteklinin anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunda ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde belirtilen durumda olmadıkları ve olmayacakları ile söz konusu durumda olmadıklarına dair tevsik edici belgenin sunulacağına yönelik taahhüdüne ilişkin, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğüne ait borç sorgulamaya esas alınan tarihin 04.11.2015 olduğu ihale konusu işlerle ilgili e-borcu yoktur belgesinin tevsik edici belge olarak sunulduğu,

Söz konusu belgede “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmü uyarınca, 04/11/2015 tarihi itibariyle Türkiye genelinde yapılan sorgulama sonucunda Sosyal Güvenlik Kurumuna kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunduğu anlaşılmış olup, borçların ayrıntılı dökümü aşağıda gösterilmiştir. İş bu belge, ihalelere katılmada ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 90 ıncı maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlarca ihale suretiyle yaptırılan işlerle ilgili istihkak ödemelerinde/kesintilerinde kullanılamaz…Bu işverenin borcu vardır.’ ‘Bu belge ile ihaleye katılınamaz.” denildiği,

            Aynı belgede borçların ayrıntılı dökümüne ise“

” şeklinde yer verildiği,

İdarece yukarıda yer verilen borç ayrıntılarından oluşan 43.005,65 TL tutarın kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığına ilişkin tereddüte düşülmesi nedeniyle T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’ne 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazının ve eki olan ihale konusu işlerle ilgili e-borcu yoktur belgesinin gönderildiği, söz konusu yazıda “İdaremizce 04.11.2015 tarihinde ihalesi yapılan Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami ile Adaiçi ve Genel Altyapıya ait Bakım Onarım İşinde istekli Tuşba Yapı Endüstri Nak. Tur. Gıda İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması ihaleyi kazanmış olup sözleşme imzalanması günü “İhale konuşu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesini” idaremize sunmuştur. Belgenin incelenmesinde 6 adet SSK işyeri sicil numarası altında “Kendisi” , “Aracılık” , “Ortaklık” ve “Sahiplik” olmak üzere toplam 43.005,65 TL. kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2 maddesi; Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

1) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,

2) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

3) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

4) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

5) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

6) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a)   bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

7) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

8) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan veç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,

10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.” Şeklinde düzenlenmektedir.

İdaremizce “İhale konusu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesini” üzerindeki  “Kendisi” , “Aracılık” , “Ortaklık” ve “Sahiplik” ifadelerinin ne anlama geldiği anlaşılamamaktadır. Yukarıda aktarılan Tebliğ maddeleri ve ilgili mevzuatınız uyarınca bahse konu borçların istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğini İdaremize net olarak bildirilmesi hususunda; Gereğini bilgilerinize arz ederiz.” ifadelerine yer verildiği,

Söz konusu yazıya idarece anılan Kurumdan cevap alınamadığının ifade edilmesi üzerine aynı Kuruma 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazının gönderildiği ve söz konusu yazıda “İlgi 09/12/2015 tarih, 30942 sayılı yazımız. İlgi yazımızla İdaremizce 04.11.2015 tarihinde ihalesi yapılan Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami ile Adaiçi ve Genel Altyapıya ait Bakım Onarım İşinde istekli Tuşba Yapı Endüstri Nak. Tur. Gıda İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ihaleyi kazandığı olup sözleşme imzalanması günü “İhale konuşu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesini” idaremize sunduğu, belgenin incelenmesinde 6 adet SSK işyeri sicil numarası altında “Kendisi” , “Aracılık” , “Ortaklık” ve “Sahiplik” olmak üzere toplam 43.005,65 TL. kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşıldığını belirterek Tebliğ maddeleri ve ilgili mevzuatınız uyarınca bahse konu borçların istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğini İdaremize net olarak bildirilmesini talep etmiştik. İlgi yazımıza bugüne kadar herhangi bir cevap verilmemiş olup konunun önemine binaen ivedilikle görüşlerinizin bildirilmesi hususunda; Gereğini bilgilerinize arz ederiz.” denildiği, söz konusu yazı ekinde ise ilgi yazının gönderildiği,

Yukarıda yer verilen 29.12.2015 tarihli yazıya Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 04.01.2015 tarihli ve 29.426. sayılı yazısı ile (2015 yılı olarak belirtilen tarihin 2016 yılı olduğu düşünülmektedir.) cevaben “İlgi 29.12.2015 tarih 32679 sayılı yazınız Merkezimizde 2 8211 08 08 1156778 034 32-18 sicil Tuşba Yapı Endüstri Nakliye Turizm Gıda İth İhr San ve Tic ünvanla işlem görmekte olan işyeri dosyası ile ilgili ilgide kayıtlı yazınız üzerine Türkiye Genelinde yapılan araştırmada, ilgili işyerinin Kurumumuza 04.11.2015 tarihi itibariyle 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesi hükmünce ihalelere katılamaz Bilgi edinilmesini rica ederim” denildiği,

Bunun üzerine idarece başvuru sahibi Tuşba Yapı Endüstri Nak. Turizm Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne Ekap üzerinden gönderilen 27.01.2016 tarihli yazıda “…Sözleşme imza safhasında ise; firmanız tarafından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4.fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair tevsik edici belgeler ile kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak üzere 03/12/2015 tarihinde idaremize başvuruda bulundunuz. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde yer alan “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan ihale dışı bırakılır” şeklindeki açık hükmü bulunmaktadır. Firmanız İdaremize sözleşme imzalamak için başvurmuştur. Yapılan inceleme sonucunda Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını tevsik eden “İhale Konusu İşler İle İlgili e-Borcu Yoktur Belgesi” sunulmuştur. Borç sorgulamaya esas 04.11.2015 tarihi itibarıyla firmanızın toplam 43.005,65 TL sosyal güvenlik prim borcu olduğu anlaşılmıştır. Ancak söz konusu belge üzerinde “kendisi”, “aracılık”, “ortaklık” ve “sahiplik” borç nedenleri ile kısmi borçlar gösterildiği için İdaremiz açısından tereddüt hâsıl olmuştur. Bunun üzerine firmanızın bağlı bulunduğu T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezine 09.12.2015 tarih ve 30942 sayılı yazı ile “İdaremizce ihale konusu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesinin üzerindeki “kendisi”, “aracılık”, “ortaklık” ve “sahiplik” ifadelerinin ne anlama geldiğinin anlaşılamadığı, bu nedenle istekli ile sözleşme imzalanamadığı ve bahse konu borçlardan dolayı istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediği” sorulmuştur. Ancak, anılan kurumdan cevap alınamaması ve konunun önemine binaen İdaremiz tekrardan 29.12.2015 tarih ve 32679 sayılı yazı ile bir kez daha bahse konu borçların sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğini sormuştur. İlgili kurum ise 11.01.2016 tarih ve 01163 sayılı yazısında (İdaremiz kayıtlarına göre) “Merkezlerine işlem görmekte olan işyeri dosyası ile ilgide kayıtlı yazınız üzerine Türkiye genelinde yapılan araştırmada, ilgili işyerinin Kurumumuza 04.11.2015 tarihi itibarıyla 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 ncu maddesi hükmünce ihalelere katılamaz.” denilmiştir. Firmanız tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulan e-Borcu yoktur belgesi ile firmanızın bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumunun yazısı birlikte değerlendirildiğinde yasal limitin üzerinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan firmanız ile sözleşme imzalanması mümkün olmamıştır. Bu nedenle, “Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İle Adaiçi Ve Genel Altyapıya Ait Bakım Onarım İşi” ihalesini kazanan firmanız ihale dışı bırakıldığı, ihalede sunduğunuz geçici teminat mektubunun gelir kayıt edildiği, ihale iptal edildiği…” ifadelerine yer verildiği ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptaline karar verildiği,

Ayrıca başvuru sahibiTuşba Yapı Endüstri Nak. Turizm Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd.Şti.ningeçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalenin iptal edilmesine ilişkin 15.01.2016 tarihli idare yetkilisi onayı uyarınca, 19.01.2016 tarihli iç haberleşme başlıklı yazı ile anılan isteklinin sunduğu Akbank Kartal Şubesi tarafından düzenlenen geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca idarece T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı–Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’ne gönderilen 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazıda; başvuru sahibi isteklinin tevsik edici belge olarak sunduğu ihale konusu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesinin üzerindeki  “Kendisi”, “Aracılık”,“Ortaklık” ve “Sahiplik” olarak ifade edilen 43.005,65 TL’sına ait borç ayrıntılarının ne anlama geldiğinin ve anılan istekli ile sözleşme imzalanamadığının, bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesi uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gereken hususlara da yer verilerek bu kapsamda söz konusu Tebliğ maddeleri dikkate alınarak söz konusu borçların anılan istekli ile sözleşme imzalanmasına engel bir durumun olup olmadığının sorulduğu,

İdarece söz konusu yazıya cevap alınamadığı ifadesi üzerine, anılan sosyal güvenlik kurumundan 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazı ile yeniden açıklama talep edildiği, söz konusu yazıda 09.12.2015 sayılı yazıda ifade edilen açıklamalara yeniden yer verildiği ayrıca 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazı ekinde 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazının da ilgisi dolayısıyla gönderildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin tüzel kişiliğe sahip sigortalı çalıştıran ve alt işvereni olan firmalarının ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitinin 49.667,40 TL olduğu, idarece sosyal güvenlik prim borçlarına ilişkin ilgili sosyal güvenlik kurumu ile yapılan yazışmanın hatalı olduğu ve idarece ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitine ilişkin soru sorulmadığı, sundukları E-borcu yoktur belgesinde yer alan aracılık, ortaklık, kendisi ve sahiplik ibarelerine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumunun cevaben bir yazısının da bulunmadığı, anılan Kurumun bu kavramlara ilişkin açıklamada bulunması durumunda idarece doğru değerlendirme yapılarak ihalenin iptal edilmemesi gerekirken söz konusu durumun dikkate alınmadığı, aracılık ibaresinin başka şirketlere yapılan taşeronluk anlamına geldiği, ortaklık ibaresinin alt işveren çalıştırıldığı, sahiplik ibaresinin ise TOKİ’de alt taşeron çalıştırıldığı anlamlarına geldiği ve bu durumlar kapsamındaki toplam borç tutarının 43.005,65 TL olduğu ve söz konusu tutarının yukarıda yer verilen ihaleye katılımlarına engel olacak 49.667,40 TL limitin altında olduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede;

İdarenin T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’ne hitaplı 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazısında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesi yer verilerek sunulan e-Borcu yoktur belgesindeki borç ayrıntılarından oluştuğu anlaşılan 43.005,65 TL borcun, anılan Tebliğ maddeleri ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı uyarınca başvuru sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğinin sorulduğu, aynı Kuruma gönderilen 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazıda da 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazıda ifade edilen hususlara ilişkin açıklamalara yer verildiği ve bununla birlikte idarece 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazının ekinde 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazının da anılan sosyal güvenlik kurumuna gönderildiği anlaşılmış olup, bu kapsamda T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazı uyarınca Türkiye Genelinde yaptığı araştırma neticesinde, ihale tarihi olan 04.11.2015 tarihi itibariyle ilgili işyerinin 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğunun ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca ihalelere katılamayacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca, Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümlerine göre gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği bununla birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde yer alan hükümlere istinaden ise Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun kapsamının ve tutarının Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu kapsamda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3’üncü maddesinde “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır” denilerek, anılan Tebliğ’in 17.3.1’inci maddesi başlığı altında sayılan hususların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi, aynı Tebliğ’in 17.3.2. başlığı altında sayılan hususların ise kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmemesi gerektiği açıklamalarına yer verilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinde sigortalı sayılanlara, anılan Kanun’un 82’nci maddesinde günlük kazanç sınırlarına yer verildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün 19.01.2015 tarihli ve 47757447-031/51 sayılı Genelgesi incelendiğinde, 01.07.2015 – 31.12.2015 tarihleri arasında bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalılar için özel sektörde aylık kazanç alt sınırının 1.273,50 TL, aylık kazanç üst sınırının ise 8.277,90 TL olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gereken durumlara ilişkin özetle; 

Tecil ve taksitlendirmeye ilişkin borç tutarlarının, tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları, İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

Anılan Tebliğ’in 17.3.1’inci maddesinin (a) bendi “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde…”

(b) “5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde…”,

(c) bendi “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde…”

ç) bendi “Sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olması halinde…” başlıkları altında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılan hususlara ilişkin,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (a), (b) ve (c) maddelerinde sigortalı sayılanların borçlarına ilişkin sigorta primine esas aylık kazancın alt ve üst sınırları ve anılan Tebliğ’in 17.3.1’nci maddesinin yukarıda sayılan başlıklarında sayılan hususların dikkate alınması suretiyle hesaplanacak borç tutarlarının da kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmayacağı şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda, anılan Genelge uyarınca söz konusu alt ve üst aylık kazanç sınırı dikkate alınarak kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gereken hususlara ilişkin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesinin;

2 numaralı alt bendinde, isteklinin Türkiye genelindeki, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

4 numaralı alt bendinde, isteklinin 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

5 numaralı alt bendinde, isteklinin 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

          6 numaralı alt bendinde 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların 8.277,90×3=24.833,70 TL sının altında olması durumunda,

3 numaralı alt bendinde, isteklinin Türkiye genelindeki, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların 49.667,40 TL’sının altında olması durumunda,

Ayrıca Tebliğ’in 17.3.1’inci maddesinin (a) bendinin 7 numaralı alt bendinin kapsamının ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri olduğu,

7 numaralı alt bendinde, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

8 numaralı alt bendinde, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (ç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların 3.820,50 TL sının altında olması durumunda,

            Anılan borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gerektiği anlaşılmıştır.

            Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı- Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü Sigorta Primleri Daire Başkanlığı’nın e-Borcu Yoktur Uygulaması Hakkında Tebliğ konulu 16-372 sayılı Ek genelgesinde, aracı kavramının (taşeron) olarak gösterildiği ve sunulan e-borcu yoktur belgesi üzerinde aracılık olarak yer alan 1.462,50 TL’sının dışında kalan 41.543,15 TL tutarın, yukarıda yer verilen 3 numaralı alt bentte sayılan tutar dışında belirlenen tutarların üzerinde olduğu görülmüştür.

 Kesinleşmiş sosyal güvenlik borcu olmadığına ilişkin sunulan tevsik edici belgenin, isteklilere ait işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alınması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerektiği, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin sunulan tevsik edici belgenin, isteklilere ait işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alınması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda başvuru sahibi tarafından, sunulan e-Borcu yoktur belgesinde işyeri Sicil Numaralarına göre sıralanan ve borç nedeni olarak “kendisi”, “aracılık”, “ortaklık” ve “sahiplik” borç tutarları olarak gösterilen, sigorta prim aslı ve işsizlik prim aslına ilişkin 43.005,65 TL borcun alt işverenden kaynaklanan borç tutarları olduğu, ilgili Genelge uyarınca söz konusu borç tutarının 8.277,90×6=49.667,40 TL tutarın altında olduğu ve söz konusu borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmemesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, isteklilerin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının tespitinin, bağlı bulunulan ilgili sosyal güvenlik merkezinin ihale tarihi itibariyle Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapacağı araştırma neticesinde belirlenmesinden, ilgili sosyal güvenlik kurumunun söz konusu araştırmasında, anılan Tebliğ maddesi uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılan ve sayılmayan hususların birlikte değerlendirmesinin amaçlandığı, bu nedenle sosyal güvenlik prim borcu ayrıntılarına ve tutarlarına ilişkin tespitin anılan Tebliğ maddelerinin kapsamında olup olmadığının ilgili sosyal güvenlik kurumunun tespiti ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunup bulunmadığı tespitine ilişkin, idarenin 09.12.2015 tarihli yazısında, uyuşmazlık konusu hususa dönük Tebliğ’in 17.3.2’nci maddesine yer verildiği, istekli tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında sunulan e-borcu yoktur belgesinde yer alan borç ayrıntılarının ne anlama geldiği ve anılan Tebliğ ve ilgili mevzuat uyarınca söz konusu borçların ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediği hususlarına ilişkin açıklama istenildiği,

İdarenin bahse konu yazısına cevap alamaması üzerine 29.12.2015 tarihli yazısında da 09.12.2015 tarihli yazı ilgi tutularak açıklamaların yeniden istenildiği,

Bunun üzerine T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezinin 04.01.2015 (04.01.2016 tarihli olduğu değerlendirilmektedir.) tarihli yazısı ile ilgili işyerinin, ihale tarihi olan 04.11.2015 tarihi itibariyle 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğunun ifade edildiği anlaşılmakta olup, idare tarafından T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezinin tespitleri dikkate alınarak yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin (b) bölümünde yer alan iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Başvuru sahibinin, ihale konusu işe ait teklifinin 998.000,00 TL, teklif tutarının % 3’üne tekabül eden tutarın (998.000,00 x % 3=29.940,00 TL), geçici teminat tutarının ise, Akbank Kartal – İstanbul şubesi tarafından düzenlenmiş olan 04.11.2015 tarihli belge uyarınca 120.000,00 TL, söz konusu tutarlar arasındaki farkın ise 90.060,00 TL olduğu, idarece başvuru sahibi tarafından sunulan söz konusu teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlem başlatıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü  maddesinde, “ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” kuralı yer almakta olup; bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin  %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden  daha fazla da geçici teminat sunmaları mümkündür.        

            Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, ihaleye teklif veren isteklinin idareye sunduğu geçici teminat tutarının anılan Kanun ile belirlenen oranda  risk ve sorumluluk üstlendiği dikkate alınarak  geçici teminat miktarının sadece teklifin %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, idare tarafından, başvuru sahibinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının hukuka aykırı olduğu, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan kısmının  iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Tuşba Yapı End. Nak. Tur. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd.Şti.nin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan 90.060,00 TL kısmının  iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, söz konusu dilekçenin (a) bölümünde yer alan iddiasına ilişkin olarak, idare tarafından T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezinin tespitleri dikkate alınarak yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, (b) bölümünde yer alan iddiasına ilişkin olarak ise, Tuşba Yapı End. Nak. Tur. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd.Şti.nin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan 90.060,00 TL kısmının  iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

            Anılan kararda, idare tarafından, başvuru sahibinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının hukuka aykırı olduğu, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

            4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekliler tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hükmüne yer verildiği ve söz konusu teminat tutarı açısından bir alt sınır getirilmiş olmakla birlikte, teminat tutarının üst sınırının isteklilerin takdirine bırakıldığı görülmektedir.

            Başvuru sahibi tarafından,  ihale konusu işe ait teklifinin 998.000,00 TL, teklif tutarının % 3’üne tekabül eden tutarın (998.000,00 x % 3=29.940,00 TL), geçici teminat tutarının ise, Akbank Kartal – İstanbul şubesi tarafından düzenlenmiş olan 04.11.2015 tarihli belge uyarınca 120.000,00 TL, söz konusu tutarlar arasındaki farkın ise 90.060,00 TL olduğu, idarece başvuru sahibi tarafından sunulan söz konusu teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlem başlatıldığı anlaşılmıştır.

            Bu itibarla, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gereken isteklinin, hangi oranda teminat sunduğu hususundan bağımsız olarak, geçici teminatının tamamının gelir kaydedileceği, ticari faaliyetlerine ilişkin tüm işlemlerinde basiretli davranmak zorunda olan başvuru sahibinin, teklif bedelinin % 3’ünden fazla tutarda geçici teminat vererek, Kanun’un ilgili hükümleri gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesine yol açacak bir fiil veya davranışta bulunması halinde, teminatının tamamının gelir kaydedilmesine ilişkin risk ve sorumluluğu üstlenmiş olduğu, bu çerçevede başvuru sahibinin geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunca verilen kararın, başvuru sahibinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği kısmına katılmakla birlikte, başvuru sahibinin geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının mevzuata uygun olduğu yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan kararın bu hususa ilişkin kısmına katılmıyoruz.